WWW.NET.KNIGI-X.RU
БЕСПЛАТНАЯ  ИНТЕРНЕТ  БИБЛИОТЕКА - Интернет ресурсы
 

Pages:     | 1 || 3 | 4 |   ...   | 5 |

«АДВОКАТСКАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ В СИСТЕМЕ ЗАЩИТЫ ПРАВ ГРАЖДАН ...»

-- [ Страница 2 ] --

В этой связи уместно обратиться к одной из основных проблем, имеющихся в сфере оказания юридической помощи. На множественность субъектов, функционирующих на рынке юридических услуг, обращено внимание и в пояснительной записке к проекту ФЗ «Об оказании квалифицированной юридической помощи», где указано, что в настоящее время такая помощь (услуги) гражданам и организациям оказывается двумя группами: с одной стороны — членами квалифицированных профессиональных сообществ (адвокатами, нотариусами, патентными поверенными), а с другой стороны — всеми иными желающими юридическими и физическими лицами (в рамках как коммерческой, так и непредпринимательской деятельности). При этом в отношении этих двух групп государственное регулирование содержит совершенно неоправданные различия в подходе. В этой связи авторы законопроекта предлагают ограничить круг субъектов, имеющих право оказывать юридическую помощь, включив в их число физических лиц, имеющих в соответствии с законодательством Российской Федерации статус адвоката, нотариуса, патентного поверенного либо ученую степень кандидата или доктора юридических наук, а также в предусмотренных законодательством Российской Федерации случаях их профессиональные образования, созданные в соответствии с законодательством Российской Федерации. При этом работники юридических лиц любой организационно-правовой формы, а также юристы, являющиеся работниками органов государственной власти и местного самоуправления, могут оказывать юридическую помощь в рамках своих должностных обязанностей только субъектам, с которыми они находятся в трудовых отношениях.



Оказание юридической помощи на постоянной профессиональной основе в качестве самостоятельного или сопутствующего вида деятельности такими работниками не допускается, если иное не предусмотрено федеральным законом. Предлагается также допускать иностранных лиц к оказанию квалифицированной юридической помощи на постоянной профессиональной основе на территории Российской Федерации при соблюдении требований, установленных федеральными законами Российской Федерации. Иностранные граждане и лица без гражданства, не имеющие приобретенного в установленном порядке на территории Российской Федерации статуса субъектов оказания квалифицированной юридической помощи и получившие юридическое образование на территории иностранных государств, допускаются к оказанию квалифицированной юридической помощи на территории Российской Федерации только в случаях, предусмотренных международными договорами Российской Федерации и федеральными законами, и только по вопросам международного права и права тех государств, на территории которых они в установленном порядке признаны в качестве субъектов оказания юридической помощи.

Представляется, что идея урегулирования рынка юридических услуг в части упорядочения субъектов, представляющих такие услуги, является актуальной и полезной. Однако, не бесспорным представляется предложение, закрепленное в ст. 4 рассматриваемого законопроекта, согласно которому лица, которые на момент вступления данного Федерального закона в силу в течение не менее двух лет участвовали в деятельности по предоставлению на постоянной профессиональной основе юридических услуг в качестве индивидуальных предпринимателей без образования юридического лица либо единоличных исполнительных органов (их заместителей) коммерческих организаций, оказывающих такие услуги, и которые желают осуществлять самостоятельную деятельность по оказанию квалифицированной юридической помощи на постоянной профессиональной основе в качестве адвокатов, вправе при условии соответствия требованиям, предусмотренным пунктами 1 и 2 статьи 9 Федерального Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре», приобрести статус адвоката без сдачи квалификационного экзамена, подав заявление о присвоении статуса адвоката с приложением подтверждающих их квалификацию документов в квалификационную комиссию адвокатской палаты субъекта Российской Федерации по месту своего постоянного жительства120.





Квалификационная комиссия адвокатской палаты соответствующего субъекта Российской Федерации в месячный срок со дня получения такого заявления проверяет сведения о претенденте и выносит решение о присвоении либо об отказе в присвоении претенденту статуса адвоката. По мнению диссертанта упрощенный порядок приобретения статуса адвоката без сдачи квалификационного экзамена необходимо исключить из законопроекта, поскольку наличие документов, подтверждающих формальное соответствие претендента квалификационным требованиям, установленным в пп. 1 и 2 ст. 9 Федерального Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре» не гарантирует реальное наличие необходимого минимума знаний, который проверяется с помощью квалификационного экзамена. Кроме того, в Пояснительной записке указано, что принятие федерального закона «Об Вместе с тем необходимо особо отметить два аспекта. Во-первых, предоставление статуса адвоката в упрощенном порядке возможно только однократно, с тем, чтобы с использованием рассматриваемого порядка статус адвоката могли получить лица, соответствующие установленным требованиям на момент принятия закона. Во-вторых, указанный порядок применяется в течение определенного срока, что исключает возможность постоянного притока в адвокатуру лиц, освобожденных от сдачи квалификационного экзамена.

оказании квалифицированной юридической помощи в Российской Федерации»

не потребует признания утратившими силу, приостановления, изменения, дополнения или принятия новых законов или иных нормативных правовых актов Российской Федерации. Таким образом, п. 3 ст. 11 Закона об адвокатуре, согласно которому претендент, не сдавший квалификационного экзамена, допускается к повторной процедуре сдачи квалификационного экзамена, установленной данным Федеральным законом, не ранее чем через год станет по сути недействующей, поскольку часть таких претендентов, формальное соответствие которых требованиям пп. 1 и 2 ст. 9 Закона об адвокатуре установлено фактом их допуска к квалификационному экзамену, будут вправе приобрести статус адвоката в упрощенном порядке. Данное обстоятельство, связанное с отсутствием функционального контроля знаний претендентов и наличием в этой связи только текущего корпоративного контроля, по мнению диссертанта, а также нормативно закрепленное указание на то, что адвокатской деятельностью является именно квалифицированная юридическая помощь, корреспондирующее с соответствующим конституционным правом человека, обуславливает целесообразность изменения законопроекта в рассматриваемой части.

П. 2 ст. 2 Закона об адвокатуре нормативно урегулированы виды юридической помощи, оказываемой адвокатом. Анализ данной нормы позволяет сделать вывод о том, что сфера осуществления адвокатской деятельности включает так называемую спорную юрисдикцию (представление интересов доверителя в конституционном, гражданском, административном, уголовном судопроизводстве, а также формы деятельности, предусмотренные пп.6, 8, 9 п. 2 ст. 2 Закона об адвокатуре) и бесспорную юрисдикцию, в случаях, когда деятельность не связана с рассмотрением юрисдикционными органами споров по поводу субъективных прав, - пп. 1, 2, 7, 10 п. 2 Закона об адвокатуре. Такое нормативное регулирование позволяет сделать вывод о том, что адвокат является субъектом, способным оказать универсальную помощь своему доверителю.

–  –  –

3.1. Природа и эволюция прав человека Приступая к анализу способов защиты прав необходимо кратко остановиться на объекте защиты – на правах человека и гражданина, их природе и эволюции. В литературе отмечается, что само зарождение идеи прав человека в V - VI вв. до н.э. в древних полисах (Афинах, Риме), появление принципа гражданства были крупным шагом на пути движения к свободе и прогрессу.121 Права человека возникли не только благодаря имеющейся потребности человека в реализации себя в государстве (например, возможности выбрать род своих занятий), но и как некий противовес созданного еще в IV III тыс. до н.э. прототипа государственной машины122. Таким образом, можно отметить не только хронологические рамки возникновения рассматриваемого явления, но и предпосылки, способствовавшие историческому процессу становления прав человека. Решающим этапом в развитии прав человека стали буржуазно-демократические революции XVII - XVIII вв., которые сформулировали не только широкий набор прав человека, но и принципы свободы и формального равенства. Именно с этого исторического витка права человека начали оформляться в самостоятельную отрасль права и стали оказывать огромное влияние на характер государства, поскольку явились давно назревшими ограничителями его всевластия, способствовали установлению демократического взаимодействия между государственной властью и индивидом, который раньше не смел и тягаться с огромной государственной машиной и бюрократическим аппаратом, обслуживающим ее123.

Однако, сам термин "права человека" (droits de l'homme) впервые появляется во Головистикова А.Н., Грудцына Л.Ю. Права человека: эволюция развития // Адвокат. – 2006. - N 6. СПС «КонсультантПлюс»

Головистикова А.Н., Грудцына Л.Ю. Права человека: эволюция развития // Адвокат. – 2006. - N 6. СПС «КонсультантПлюс»

Головистикова А.Н., Грудцына Л.Ю. Права человека: эволюция развития // Адвокат. – 2006. - N 6. СПС «КонсультантПлюс»

французской Декларации прав человека и гражданина 1789 г124. В литературе отмечается, что теория прав и свобод человека складывалась постепенно, дополняясь и обогащаясь опытом революций разного типа. Многообразие стран, континентов и общественных систем, их соперничество и сотрудничество тоже оказали хотя и противоречивое, но в целом позитивное влияние на ускоренное формирование современной системы прав и свобод человека125.

Таким образом, современный «каталог» прав человека, зафиксированный в международно-правовых документах и конституциях правовых государств, результат длительного исторического становления эталонов и стандартов, ставших впоследствии нормой современного мирового сообщества126. Наиболее важным и показательным для динамики прав и свобод человека представляется именно XX век. Как отмечает Б.И. Нефедов, «вторая мировая война, сопровождавшаяся, в частности, многочисленными преступлениями против человечности, привела человечество к выводу, что обращение государств со своим населением не является исключительно внутренним делом государств. В этот период проблема защиты прав человека для мирового сообщества приобрела особую значимость. Была поставлена задача систематического изложения не только социальных, но и "классических" прав и свобод человека, выработки в этой области формулировок таких общепризнанных стандартов прав и свобод человека, которые каждое государство обязано было бы предоставить населению на своей территории»127. В дальнейшем, концепция прав и свобод человека дополнялась различными международно-правовыми актами, как универсальными, так и региональными.

Нефедов Б.И. От прав и свобод человека - к статусу человека: необходимость изменения концептуальных подходов // Международное публичное и частное право. – 2007. - N 5. СПС «КонсультантПлюс»

Мутагиров Д.З. Права и свободы человека. - М.: «Логос», 2006. - С. 82 Головистикова А.Н., Грудцына Л.Ю. Права человека: эволюция развития // Адвокат. – 2006. - N 6. СПС «КонсультантПлюс»

Нефедов Б.И. От прав и свобод человека - к статусу человека: необходимость изменения концептуальных подходов // Международное публичное и частное право. – 2007. - N 5. СПС «КонсультантПлюс»

Принятие Билля о правах человека, включающего в себя Всеобщую декларацию128 1948 г., Международный пакт о гражданских и политических правах129 1966 г., Международный пакт об экономических, социальных и правах130 1131 культурных 1966 г., Факультативный протокол N и Факультативный протокол N 2132 к Международному пакту о гражданских и политических правах, внесло коренные изменения в статус человека, переместив это понятие в разряд международных.133.

В 1975 г. подписывается Заключительный акт СБСЕ134, в котором впервые нормативные предписания об уважении прав человека и основных свобод были сформулированы в виде самостоятельного принципа современного международного права. С этого времени соблюдение государствами общепринятых прав и свобод человека становится не просто договорной нормой международного права, но нормой-принципом, т.е.

"сверхимперативной" нормой, обязанностью, исполнения которой может потребовать каждый. Теперь уже отпала необходимость доказывания самого права на существование концепции уважения и соблюдения прав и свобод человека. Начался период перехода в практическую плоскость не только процесса приведения национального законодательства по правам человека в соответствие с действующими нормами международного права, но и их реального осуществления. Это были годы окончательного торжества идеи существования мировых стандартов в области предоставления всеми Всеобщая декларация прав человека / принята 10.12.1948 Генеральной Ассамблеей ООН // Российская газета. 1995. 5 апреля Международный пакт о гражданских и политических правах / принят 16.12.1966 Резолюцией 2200 (XXI) на 1496-ом пленарном заседании Генеральной Ассамблеи ООН // Ведомости ВС СССР. 28 апреля 1976 г. N 17. Ст.

Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах / принят 16.12.1966 Резолюцией 2200 (XXI) на 1496-ом пленарном заседании Генеральной Ассамблеи ООН // Ведомости ВС СССР. 28 апреля 1976 г. N 17. Ст.

291 Факультативный протокол к Международному пакту о гражданских и политических правах // Бюллетень международных договоров. 1993. N 1. С. 3 - 6 Второй факультативный протокол к Международному пакту о гражданских и политических правах, направленный на отмену смертной казни / принят 15.12.1989 Резолюцией 44/128 на 82-ом пленарном заседании 44-ой сессии Генеральной Ассамблеи ООН // Советский журнал международного права. 1991. N 2. С. 173 - 175 Головистикова А.Н., Грудцына Л.Ю. Права человека: эволюция развития // Адвокат. – 2006. - N 6. СПС «КонсультантПлюс»

Заключительный акт Совещания по безопасности и сотрудничеству в Европе / подписан в г. Хельсинки 01.08.1975 // Сборник действующих договоров, соглашений и конвенций, заключенных СССР с иностранными государствами. Вып. XXXI.- М., 1977. С. 544 - 589 государствами на своей территории для всех категорий населения общепринятых прав и свобод человека135. Однако региональные конвенции, уделив много внимания вопросам, тесно связанным с проблемой защиты прав и свобод индивида привнесли мало нового непосредственно в развитие самого института прав и свобод человека136. Происходит неуклонное расширение круга международно-правовых норм, регламентирующих индивидуальные права и свободы и предоставляющих дополнительные юридические возможности их обеспечения и защиты. Общие положения о правах и свободах человека дополняются и конкретизируются договорами, защищающими отдельные права человека или отдельные категории индивидов (например, беженцев, переселенцев, лиц, привлекаемых к ответственности, и т.д.)137. В настоящее время доктрина прав человека представляет собой универсальную систему человеческих ценностей, имеющую всеобщее признание со стороны международного сообщества в целом и государств в частности. Сегодня от того, в какой мере государство признает и защищает общепризнанные права человека, зависит отношение к нему других членов международного сообщества, и это является своего рода одной из первостепенных оценочных категорий цивилизованного современного государства138. Как отмечает Г.М.

Даниленко, «в наш век гуманитарные и практические соображения привели все страны к признанию того, что уважение основных прав человека соответствует их национальным и общим интересам»139. Сегодня применяется формула, из которой следует, что каждое государство в международно-правовом плане обязано по отношению к своим гражданам гарантировать и соблюдать основные стандарты в области прав человека. Обеспечение прав и свобод человека не является только делом каждого отдельного государства, это цель Нефедов Б.И. От прав и свобод человека - к статусу человека: необходимость изменения концептуальных подходов // Международное публичное и частное право. – 2007. - N 5. СПС «КонсультантПлюс»

Нефедов Б.И. От прав и свобод человека - к статусу человека: необходимость изменения концептуальных подходов // Международное публичное и частное право. – 2007. - N 5. СПС «КонсультантПлюс»

Нефедов Б.И. От прав и свобод человека - к статусу человека: необходимость изменения концептуальных подходов // Международное публичное и частное право. – 2007. - N 5. СПС «КонсультантПлюс»

Хабиров Р.Ф. Глобализация, государственный суверенитет, права человека // Юридический мир. – 2007. - N

10. СПС «КонсультантПлюс»

Даниленко Г.М. Международная защита прав человека. - М., 2000. - С. 22 всего мирового сообщества. Осознание данного вывода получает все большее признание в мировом общественном мнении. Права и свободы человека наивысшая ценность, перед которой уступает и суверенитет отдельного государства. На основе международного права и по решению Совета Безопасности ООН установлена возможность прямого вмешательства мирового сообщества во внутренние дела государства, ограничивающего права и свободы человека140.

Таким образом, верной представляется точка зрения Б.И. Нефедова о том, что первостепенной задачей всех основополагающих документов в области уважения и защиты прав человека на момент их принятия являлось закрепление на международном уровне таких международных стандартов в этой области, которые на тот момент сами еще нуждались в признании в качестве таковых.

На сегодня поставленная задача выполнена, и ситуация коренным образом изменилась: время борьбы за само признание (нормативное закрепления этого признания) на международной арене прав и свобод человека прошло. Сегодня не нужно доказывать то, что и так является общепризнанным. Это значит, что пришло время менять акценты, сами концептуальные подходы к регламентации соответствующих вопросов. Объективные и субъективные причины искусственного вычленения из статуса человека только его прав и свобод отпали. Оправданный в конкретных исторических условиях концептуальный подход односторонней регламентацией вопросов статуса человека становится неоправданным в современных условиях141.

Резюмируя приведенные в настоящем исследовании позиции ученых, можно отметить то, что права человека должны стать не только ориентиром в решении глобальных задач, в преодолении противоречий между различными типами цивилизаций и культур, между индивидуализмом и солидарностью, свободой и равенством. Они призваны способствовать решению одной из Хабиров Р.Ф.Глобализация, государственный суверенитет, права человека // Юридический мир. – 2007. - N

10. СПС «КонсультантПлюс»

Нефедов Б.И. От прав и свобод человека - к статусу человека: необходимость изменения концептуальных подходов // Международное публичное и частное право. – 2007. - N 5. СПС «КонсультантПлюс»

важнейших задач - обеспечению устойчивого развития современного мира142. В настоящее время права человека представляют собой особенную по своей значимости область права, поскольку в них концентрируются главные ценности человеческого общежития, такие, как жизнь, свобода, достоинство, личная автономия143. Факт их признания отдельными государствами и мировым сообществом опосредован их закреплением в нормах права, как национального, так и международного. Будучи закрепленной нормативно, концепция прав человека получает реальное содержание и соответствующие ему гарантии, обеспеченные посредством различных правовых институтов.

В отношении природы концепции прав человека в литературе отмечается то, что она представляет собой сочетание права и морали, в основе которого лежит их взаимодополнение, возникающее в результате аккумуляции, человека144.

сложения их потенциалов в области прав Интересной представляется и позиция, характеризующая особое проявление морали. В социальных системах мораль заявляет себя через нормативные, институциональные рамки их функционирования145. Социальное поведение и в том случае, когда оно детерминировано жестко заданной логикой социальной системы, остается нравственно нагруженным. Только в этих случаях нравственность обнаруживает себя иначе. Во-первых, она опосредована общественно значимыми результатами деятельности. Во-вторых, нравственность перемещается с уровня мотивов поведения на уровень сознательно задаваемых и коллективно вырабатываемых общих рамок и правил, по которым протекает соответствующая деятельность. … Эти правила, имеющие конкретную форму законов, установок общественного мнения, традиций и т.д., вбирают в себя нравственные представления общества, отражают существующие в соответствующей культуре нравственные критерии Права человека: итоги века, тенденции, перспективы // Государство и право. - 2001. - N 5. - С. 89 Права человека и политическое реформирование (юридические, этические, социально-психологические аспекты) // отв. ред. Е.А. Лукашева. - М., 1997. - С. 139 Права человека и политическое реформирование (юридические, этические, социально-психологические аспекты) // отв. ред. Е.А. Лукашева. - М., 1997. - С. 139 Гусейнов А.А. Философия. Мораль. Политика. - М.: ИКЦ «Академкнига», 2002. - С. 122 дозволенного и недозволенного. В-третьих, в совокупность норм и механизмов, институционально оформляющих функционирование социальных систем, включаются также собственно этические кодексы и арбитражи. Они призваны взять под контроль те действия, которые не поддаются жесткой кодификации и предполагают индивидуализированность решений146.

3.2. Юридическая природа способа защиты прав граждан

Для характеристики отдельных способов защиты прав необходимым, по мнению диссертанта, представляется рассмотрение вопроса о разграничении способа и метода как явлений. Отправной категорией в данном случае является метод. Примером его удачного описания можно считать работу Г.П.

Щедровицкого «Методология науки, логика, теория мышления», в которой предложено следующее. Во-первых, определена взаимосвязь метода с элементами научно-исследовательской деятельности: предположим, что перед ученым поставлена определенная исследовательская задача. Это значит…, что ему указан вид того продукта – научного знания, которое он должен получить, и те объекты – предметы деятельности, которые он должен «обрабатывать» и к которым должно относиться это знание. Кроме того, чтобы решить задачу, исследователь должен владеть определенными средствами решения и должен суметь построить из них процедуру, или процесс решения задачи. … Существуют еще особые дополнительные положения, говорящие о том, какие средства нужно использовать и какие процедуры (или процессы) деятельности надо строить, чтобы решить задачи определенного типа. Эти положения и являются тем, что обычно называют «методом»147. Таким образом, научная ценность приведенного фрагмента работы Г.П. Щедровицкого состоит в его универсальности, достигаемой за счет выявления принципиальных связей между категориями. Следовательно, данная особенность рассмотренного Гусейнов А.А. Философия. Мораль. Политика. - М.: ИКЦ «Академкнига», 2002. - С. 121-122 Щедровицкий Г.П.. Философия. Наука. Методология. - М., 1997. - С. 225 - 226 фрагмента предопределяет возможность его распространения на различные виды деятельности, а не только на научно – исследовательскую.

Во-вторых, сформулирована структура метода: данной категорией охватываются два аспекта, а именно: методические знания, отвечающие за исследование объектов, и методические предписания, управляющие данной деятельностью148. Научно значимым представляется и описание представленной структуры149. Таким образом, приведенный подход позволяет оценить по - новому общепризнанную в науке категорию метода и его обычное понимание как совокупности средств, способов, приемов исследования предмета. Кроме того, приведенной структурой полностью опровергается интерпретация метода как совокупности каких-либо элементов, поскольку в данных образованиях отсутствует структура и иные, необходимые для систем признаки. По мнению диссертанта, приведенное понимание структуры метода позволяет сделать вывод о том, что традиционное понимание этой категории охватывается лишь одним элементом структуры – методическими знаниями, поскольку приемы, средства, способы предназначены для познания объекта.

Вместе с тем такая направленность характерна для любого метода. Однако, указание и обоснование наличия методических предписаний, функциональное назначение которых состоит в управлении такой деятельностью, может быть использовано для дифференциации методов, что имеет значение как для фундаментальных, так и для прикладных наук.

В-третьих, сделан принципиальный вывод о том, что категория «метода»

является исторической: положения и принципы, которые на одном этапе развития науки были «методическими», затем, с развитием науки, теряют эту Щедровицкий Г.П. Философия. Наука. Методология. - М., 1997. - С. 230 «Выход из этого положения (вопрос о том, как получаются и как могут получаться «методические положения», являются ли они научными положениями или они – результат обобщения сложившейся практики, интуитивно вырабатываемые рекомендации – прим. авт.) … находится за счет создания особой структуры – связки между предписаниями и знаниями, которая функционирует как одно целое, с одной стороны, дает необходимые для метода предписания, а с другой стороны является знанием и основывается на научном анализе объектов; между обеими составляющими связки – знаниями и предписаниями – существуют строгие соответствия: знания вырабатываются для подтверждения или опровержения интуитивно созданных предписаний, а предписания опираются на знания, находят в них свое содержание и оправдание. В целом эти два разнородных элемента и образуют то, что в настоящее время приято называть «методом»» // Щедровицкий Г.П. Философия. Наука. Методология. - М., 1997. - С. 229-230 функцию, меняют свое строение, а часто и содержание, переходят в разряд «средств» деятельности, а «методическими» становятся другие положения и принципы, с другим содержанием и строением150.

Таким образом, на основании изложенного можно сделать вывод о том, что в рамках метода используются определенные знания, средства и способы.

Вместе с тем, представляется, что между средствами и способами также отсутствует тождество, поскольку в рамках избранного способа решения какойлибо задачи применяются определенные средства и их сочетания. Таким образом, избрание способа деятельности с необходимостью повлечет за собой применение ряда средств в его рамках и этот способ может быть рассмотрен как элемент управления деятельностью применительно к соответствующему методу. Следовательно, способ более ориентирован на функцию как направление деятельности, а средство выступает как технический аспект способа и более широко – метода. По мнению А.В. Малько правовые средства это «правовые явления, выражающиеся в инструментах (установлениях) и деяниях (технологии), с помощью которых удовлетворяются интересы субъектов права, обеспечивается достижение социально полезных целей»151. В приведенной дефиниции, с точки зрения диссертанта, верно показана взаимосвязь средства, понимаемого в своем «техническом» аспекте, с процессом деятельности субъекта, представляющих собой основу эффективности такой деятельности. Известны и иные трактовки рассматриваемого явления. В работе С.С. Алексеева под правовыми средствами понимаются институциональные явления правовой действительности, воплощающие регулятивную силу права, его энергию, которым принадлежит роль ее активных центров152. Кроме того, предложено понимание средств как «цельный, системный юридический механизм, обеспечивающий урегулированность всей совокупности общественных отношений, которые Щедровицкий Г.П. Философия. Наука. Методология. - М., 1997. - С. 228 Малько А.В. Правовые средства: вопросы теории и практики // Журнал российского права. - 1998. - N 8. С.

66 - 67 Алексеев С.С. Правовые средства: постановка проблемы, понятие, классификация // Советское государство и право. - 1987. - № 6. - С. 14 являются предметом правового регулирования»153. Следует согласиться с позицией Д.М. Чечота, который определил, что «средства защиты первоначальное действие по защите прав, которым возбуждается производство по делу: иск, жалоба, заявление, ходатайство и т.д.»154, т.е. явление, применяемое в рамках избранного субъектом способа защиты прав.

Следовательно, верным представляется вывод о том, что выявление юридической природы правового средства возможно на основе анализа различных аспектов, относимых к рассматриваемому явлению155.

На основе приведенных методологических положений и выводов возможна характеристика способов защиты прав.

В рассматриваемом аспекте обоснованной представляется точка зрения Г.С. Хайровой о том, что несмотря на обширную разработку вопросов защиты прав человека достаточно часто отмечаются расхождения в использовании понятийного аппарата. В частности, еще нет четкости в применении понятий «охрана» и «защита» прав и свобод человека156. Вместе с тем, теоретическое обоснование объема данных понятий имеет прикладное значение и для отраслей внутригосударственного права, и для соответствующих институтов международного права, и для адвокатуры. Следует отметить, что по данному вопросу существует различные точки зрения. Так, по мнению И.В.

Ростовщикова и О.В. Ростовщиковой понятия «охраны» и «защиты»

этимологически едины и любое их разделение искусственно и не имеет под собой оснований157.

Хропанюк В.А. Теория государства и права. - М., 1993. - С. 244 - 245 Чечот Д.М. Субъективное право и формы его защиты. - Л.: Издательство Ленинградского университета, 1968. - С. 72.

Правовые средства обладают всеми свойствами, которые характеризуют право: публичностью, обозримостью, конкретностью, реальной применимостью, гарантированностью; они имеют субстанциональный характер, то есть это реальные явления правовой действительности, они носят информационный характер (содержат сведения), способны влечь правовые последствия, служат способами обеспечения интересов субъектов права, инструментами правового регулирования, обеспечены силой государственного принуждения // Панченко В.Ю. Юридическая помощь личности (общетеоретический аспект). Дис. … канд. юрид. наук. Красноярск, 2004. - С. 85 Хайрова Г.

С. Право на эффективные средства правовой защиты: соотношение международно-правовой и внутригосударственной регламентации. - М.: «Юрлитинформ», 2010. - С. 31 Ростовщиков И.В., О.В. Ростовщикова. О юридических гарантиях прав и свобод человека // Российский юридический журнал. - 2000. - № 4.- С. 26 Г.С. Хайрова отмечает, что термин «защита» является во многих случаях синонимом термина «охрана», поскольку в российском законодательстве оба этих термина используются для обозначения деятельности, которая состоит в обеспечении и соблюдении установленных прав и свобод человека. Так, в ст.ст.

2, 45,46, 71 Конституции Российской Федерации говорится о государственной защите прав и свобод человека и гражданина, в ст.ст. 21, 35, 82 – об охране этих свобод158.

прав и Примером удачного разграничении этих понятий представляются их дефиниции, предложенные Г.П. Арефьевым: «охрана» регламентированная законом деятельность субъектов права, направленная на предупреждение правонарушений; «защита» - деятельность субъектов права по устранению препятствий в осуществлении субъективных прав и охраняемых законом интересов, а также деятельность по восстановлению нарушенного права путем применения в необходимых случаях мер государственного принуждения159. Обе дефиниции учитывают, по мнению диссертанта, специфику деятельности различных субъектов, что наиболее ярко проявляется в определении понятия «защита». Из приведенных определений видно, что у охраны и защиты прав разное функционально назначение. Охрана направлена на предупреждение нарушения прав, она функционирует постоянно. Суть защиты заключается в устранении препятствий на пути осуществления субъектами своих прав и интересов160.

Защита прав человека представляет собой форму реализации права человека на правовую защиту, обеспеченную организационно – правовыми средствами и мерами принуждения, применяемыми в целях устранения препятствий на пути осуществления прав человека, а также восстановления нарушенных прав и наказания виновных в их нарушении161.

Хайрова Г.С. Право на эффективные средства правовой защиты: соотношение международно-правовой и внутригосударственной регламентации. - М.: «Юрлитинформ», 2010. - С. 32 Арефьев Г.П. Понятие защиты субъективных прав // Процессуальные средства реализации конституционного права на судебную и арбитражную защиту. - Калинин, 1982. - С 14 См.: Хайрова Г.С. Право на эффективные средства правовой защиты: соотношение международно-правовой и внутригосударственной регламентации. - М.: «Юрлитинформ», 2010. - С. 32 Анисимов П.В. Теоретические проблемы правового регулирования защиты прав человека. Дисс. … д – ра юрид. наук. - Нижний Новгород, 2005. - С. 144 В юридической литературе можно выделить следующие подходы, согласно каждому из которых защита субъективного права представляет собой: 1) систему мер; 2) деятельность государственных органов либо действия субъекта защиты; 3) систему юридических норм; 4) реализацию права на защиту, которое является субъективным правомочием самостоятельного вида162.

Обобщая научные концепции, предметом которых выступает правовая природа способа защиты гражданских прав, Д.А. Муратова отмечает, что имеющиеся в юридической литературе подходы к формулировке понятия способа защиты гражданских прав можно условно разделить на следующие группы: 1) под способом защиты понимаются меры; 2) под способом защиты понимаются средства; 3) под способом защиты понимаются действия; 4) под способом защиты понимаются требования163. Основу предложенной Д.А.

Муратовой классификации составляют следующие позиции ученых. Авторы, мнения которых отнесены к первой группе, рассматривают понятия "способ" и "мера" как равнозначные, определяя способы защиты как меры защиты, меры ответственности, меры принудительного характера164. Е.А. Суханов предлагает интерпретацию способа защиты гражданского права как конкретной правоохранительной меры, посредством которой устраняется нарушение права165. Применительно ко второму подходу ("способы как средства") необходимо привести позицию В.В. Витрянского, который определяет способы защиты гражданского права как средства, с помощью которых могут быть достигнуты: пресечение, предотвращение, устранение нарушения права, его восстановление и (или) компенсация потерь, вызванных нарушением права166.

Сторонники третьего подхода исходят из лингвистического значения слова "способ". В. Гудым, принимая во внимание значение термина "способ", Муратова Д.А. Правовая природа способа защиты гражданских прав // Российская юстиция. – 2009. - N 4.

СПС «КонсультантПлюс»

Муратова Д.А. Правовая природа способа защиты гражданских прав // Российская юстиция. – 2009. - N 4.

СПС «КонсультантПлюс»

Муратова Д.А. Правовая природа способа защиты гражданских прав // Российская юстиция. – 2009. - N 4.

СПС «КонсультантПлюс»

Гражданское право: Учебник. Т. 1 / Отв. ред. Е.А. Суханов. - М.: БЕК, 1998. - С. 410.

См.: Муратова Д.А. Правовая природа способа защиты гражданских прав // Российская юстиция. – 2009. - N

4. СПС «КонсультантПлюс»

приведенного в толковых словарях русского языка, приходит к пониманию способа как приема, который выражается в отдельном действии, движении167.

О.О. Юрченко, также учитывая этимологию слова "способ", определяет способ защиты как действие или систему действий, применяемых при исполнении какой-либо работы, при осуществлении или для достижения чего-либо168.

Способ защиты понимается некоторыми авторами как требование особого рода. Так, А.П. Вершинин полагает, что посредством закрепления в законе прав требования, которые подлежат принудительному осуществлению, гражданское прав169.

законодательство регламентирует способы защиты различных Приведенные позиции ученых, по мнению диссертанта, характеризуют современную научную концепцию о природе «способа защиты» прав, включая гражданские права, однако не в полной мере учитывают соотношение данного понятия с более общей и широкой категорией – методом.

В научных исследованиях отмечается, что само понятие «способ защиты»

складывается из требований, определяющих порядок осуществления защиты.

Таким образом, способ защиты прав человека – это порядок, каким реализуется право человека на правовую защиту. К числу таких способов относятся юрисдикционный и неюрисдикционный способы регулирования170.

3.3. Судебная защита прав граждан

Следовательно, защита права возможна в судебном и внесудебном порядке.

К числу судебных способов защиты права следует отнести обращение в суды общей юрисдикции, мировым судьям, а также в арбитражные суды, включая обжалование в суд действий и решений органов государственного управления и Гудым В. Понятие способа защиты права налогоплательщика в арбитражном суде // Арбитражный и гражданский процесс. - 2006. - N 1. СПС «КонсультантПлюс»

Юрченко О.О. Право на защиту и способы защиты охраняемого законом интереса в гражданском праве. Тверь: Тверской государственный университет, 2004. - С. 42 См.: Муратова Д.А. Правовая природа способа защиты гражданских прав // Российская юстиция. – 2009. - N

4. СПС «КонсультантПлюс»

Анисимов П.В. Теоретические проблемы правового регулирования защиты прав человека. Дис. … д – ра юрид. наук. - Нижний Новгород, 2005. - С. 144 должностных лиц, в процессе рассмотрения которого применяется процессуальная форма; обращение с индивидуальной и коллективной жалобой в Конституционный Суд, в порядке, установленном Федеральным конституционным законом от 21.07.1994 N 1-ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации». К государственным средствам защиты права во внесудебном порядке можно отнести подачу административной жалобы, жалобу в органы прокуратуры, обращение к Уполномоченному по правам человека. Кроме того, особое место занимают альтернативные способы разрешения спора171.

Для иллюстрации динамики защиты прав интересно отметить, что в классическом римском праве понятие осуществление права состояло «в совершении лицом действий, служащих для удовлетворения его положительных интересов (uti, frui), защищаемых правом, и в противодействии нарушению этих прав (imperare, vetare).»172. Таким образом, римское частное право включало в осуществление права отдельные элементы, характерные для защиты права. Кроме того, римское частное право предполагало использование двух форм защиты прав. Первоначально защита частных прав осуществлялась заинтересованным лицом путем расправы с нарушителем права (самоуправство)173. Однако уже для развитого права стало характерно выявление границ применения самоуправства. Так, насильственные действия могли приниматься заинтересованными лицами в своих интересах лишь в чрезвычайных случаях, как состояние необходимой обороны, когда самоуправство было лишь средством защиты против неправомерного нападения, направленного против лица или его имущества: vim vi repellere licet

– насилие дозволено отражать силой174. Был и ряд иных случаев, в которых Внесудебные средства защиты прав граждан подробно рассмотрены в третьем параграфе второй главы настоящей диссертации.

Римское частное право // под ред. проф. И.Б. Новицкого и проф. И.С. Перетерского. - М.: «Юрист», 1994. - С.

Римское частное право // под ред. проф. И.Б. Новицкого и проф. И.С. Перетерского. - М.: «Юрист», 1994. - С.

Римское частное право // под ред. проф. И.Б. Новицкого и проф. И.С. Перетерского. - М.: «Юрист», 1994. - С.

допускалось самоуправство. Вместе с тем действия по самоуправному взысканию были запрещены декретами 389 г.: creditores si adversus debitores suos agunt, per iudicem id, quod deberi sibi putant, reposcere debent: alioquin si in rem debetoris sui intraverint id nullo concedente, divus Marcus decrevit ius crediti eos non habere – кредиторы, если они выступают против своих должников, должны потребовать через судью то, что считают подлежащим уплате себе; в противном случае, если они овладеют имуществом своего должника, при отсутствии разрешения с чьей-либо стороны, Марк декретировал потерю ими прав требования175.

Процесс государственной (судебной) защиты прав исторически развился путем вытеснения и дисциплинирования первоначального самоуправства и превращения государством борьбы сторон в рассмотрение споров органами государства. Судьей по всем спорам вообще мог быть всякий взрослый римский гражданин. Обычно его выбирали из лиц, внесенные в особые списки, составлявшиеся по соображениям политики то из сенаторов, то из всадников.

Функционировал судья один (unis iudex) или в коллегии и назначался претором индивидуально для каждого дела. Судья, который мог решать дела по свободному усмотрению (arbitrium), назывался arbiter и обычно назначался в тех спорах, где дело шло о производстве оценок, установке меж, разделе. Кроме того, отмечается, что еще в эпоху XII таблиц были ясно видны черты суда как органа принудительного осуществления права176. Таким образом, на основе представленных исторических фактов и данных можно сделать вывод о динамике институтов и способов защиты прав: от частных, досудебных способов к государственным, судебным способам защиты. В этой связи уместно определить и место внесудебных способов защиты прав в их соотношении с досудебным и судебным способами: институт внесудебной защиты прав в целом и его особенности, сформулированные исходя из Римское частное право // под ред. проф. И.Б. Новицкого и проф. И.С. Перетерского. - М., «Юрист», 1994. - С.

Римское частное право // под ред. проф. И.Б. Новицкого и проф. И.С. Перетерского. - М., «Юрист», 1994. - С.

53 - 55 конкретного способа, порядка его применения и субъектов, реализующих его, стал возможен при наличии определенных исторических условий и предпосылок. Кроме того, сам термин «внесудебный» способ ориентирует на существование и функционирование судебного способа защиты прав.

В целях анализа судебного способа защиты прав необходимо отметить то, что в науке существуют различные взгляды на судебную защиту. Предложена точка зрения о том, что ее следует трактовать как институт конституционного права, вид государственной защиты прав и свобод личности177 или общественное отношение и государственную функцию178. В диссертации И.С.

Масликова «Судебная власть в государственном механизме Российской Федерации» она отождествляется с правосудием179, а Ю.И. Стецовский рассматривает ее как гарантию доступа к правосудию180. Кроме того, «под судебной формой защиты следует понимать рассмотрение споров, дел о защите нарушенных или возможных быть нарушенными правах и законных интересах физических и юридических лиц в любом суде Российской Федерации (федеральный, конституционный (уставный), мировой судья)»181, т.е. она по сути отождествляется с процессуальным порядком рассмотрения отдельных категорий дел. Как отмечает С.Т. Артемова, такое разнообразие взглядов на судебную защиту подтверждает сложный и многоаспектный характер данного понятия182.

На национальном уровне конституционно – правовая природа судебной защиты обусловлена конституционно установленным правомочием лица обратиться для ее осуществления (ч. 2 ст. 46 Конституции РФ). В основе механизма судебной защиты лежит волеизъявление лица, обращающегося за Судебная защита прав и свобод граждан / под ред. В.П. Кашепова. – М., 1999. - С. 2; Бутылин В.Н. Институт государственно – правовой охраны конституционных прав и свобод граждан // Журнал российского права. С. 82 Филиппов П.А. Проблемы теории судебной защиты: Автореф. дис. … д-ра юрид. наук. – Л., 1988. - С. 4-5, 9 Масликов И.С. Судебная власть в государственном механизме Российской Федерации: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. – М., 1997. - С. 10 Стецовский Ю.И. Судебная власть. – М., 1999. - С. 115 Шубина Т.Б. Теоретические проблемы защиты права. Дисс.... канд. юрид. наук. - Самара, 1997. - С. 148 Артемова С.Т. Конституционно – правовые основы судебной защиты прав человека и гражданина: Дис.

канд. юрид. наук. - Пенза, 2005.

- С. 37 защитой нарушенного права. Судебная защита представляет собой организационно-правовой механизм обеспечения прав и свобод человека и гражданина посредством рассмотрения судами дел по обращениям лиц с жалобами на нарушение или создание препятствий в реализации их прав и свобод, либо возложение на них не предусмотренной законом обязанности в процедурах конституционного, гражданского, уголовного, административного судопроизводства, направленной на восстановление нарушенного права, реализацию свободы и компенсацию причиненного вреда183. Реализация ст.46 Конституции РФ 1993 г. о праве каждого на судебную защиту не только повысила роль суда в обществе, но и создала предпосылки для активной правозащитной деятельности адвоката с использованием судебной трибуны, возможностей правосудия184.

Судебная защита прав, осуществляемая национальными органами, входящими в судебную систему государства, тесно связана с конституционным правом на обеспечение доступа к правосудию и судебную защиту, основные теоретические аспекты и проблемы которых на примере Российской Федерации являлись предметом рассмотрения в предыдущих параграфах. Определенную специфику в данном отношении имеет уголовный процесс, поскольку в ряде случаев, за исключением дел частного обвинения, судебная защита прав участников уголовного судопроизводства невозможна без стадии досудебного производства по уголовному делу. Более того, на уровне диссертационного исследования В.В. Иванова «Проблемы реализации и процессуальные гарантии конституционного права потерпевшего на доступ к правосудию и судебную защиту» отмечается, что «… право на эффективное предварительное расследование является составной частью конституционного права на доступ к правосудию»185, а значит и на судебную защиту прав участников уголовного Белоусов Д.В. Судебная защита в механизме гарантирования прав и свобод (конституционно-правовой аспект): Дисс. … канд. юрид. наук. - Ростов-на-Дону, 2008. - С. 7-8 Беньяминова З.Я. Конституционно-правовое обеспечение института адвокатуры в сфере защиты прав человека. Автореф. канд. юрид. наук. - М., 2008. - С. 15 Иванов В.В. Проблемы реализации и процессуальные гарантии конституционного права потерпевшего на доступ к правосудию и судебную защиту: Дисс. канд. юрид. наук. - Самара, 2004. - С. 9 судопроизводства. Существенное значение имеет и позиция, сформулированная Пленумом Верховного суда РФ об обжаловании в суд решений и действий (бездействия) должностных лиц в досудебном производстве в порядке ст. 125 УПК РФ как гарантия судебной защиты прав и свобод граждан в уголовном судопроизводстве, в п. 2 которого указано, что помимо постановлений дознавателя, следователя и руководителя следственного органа об отказе в возбуждении уголовного дела и о прекращении уголовного дела судебному обжалованию в соответствии с частью 1 статьи 125 УПК РФ подлежат иные решения и действия (бездействие) должностных лиц, принятые на досудебных стадиях уголовного судопроизводства, если они способны причинить ущерб конституционным правам и свободам участников уголовного судопроизводства или иных лиц, чьи права и законные интересы нарушены, либо могут затруднить доступ граждан к правосудию. К затрудняющим доступ граждан к правосудию следует относить такие действия (бездействие) либо решения должностных лиц, ограничивающие права граждан на участие в досудебном производстве по уголовному делу, которые создают гражданину препятствие для дальнейшего обращения за судебной защитой нарушенного права. К ним относятся, например, отказ в признании лица потерпевшим, отказ в приеме сообщения о преступлении либо бездействие при проверке этих сообщений, постановление о приостановлении предварительного следствия и другие186.

Таким образом, сам факт формулирования позиции по данному вопросу Пленумом Верховного суда РФ свидетельствует о наличии ряда серьезных проблем в механизме судебного контроля за досудебным производством и отсутствии единства правоприменительной практики при реализации нормы ст.

125 УПК РФ.

Значительную роль в данном механизме играет судебная система, в рамках которой особое место занимает федеральный орган конституционного контроля

– Конституционный Суд РФ, правовые позиции которого являются Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 10.02.2009 N 1 «О практике рассмотрения судами жалоб в порядке статьи 125 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» // Российская газета. - N 27 от 18.02.2009 г.

обязательными. Данный орган функционирует на основании ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации» от 21 июля 1994 г. № 1ФКЗ187, регламентирующем судоустройственные и судопроизводственные аспекты его деятельности. Преимущество обращения с жалобой на нарушение конституционных прав и свобод как способа судебной защиты обусловлено юридическими последствиями принимаемого Конституционным Судом РФ решения. Если нормативный правовой акт в целом или его отдельные статьи признаны Конституционным Судом РФ на соответствующими Конституции РФ, то они утрачивают свою юридическую силу и не подлежат дальнейшему применению не только в отношении конкретного дела, но и в аналогичных делах других граждан и организаций188. В целом процедура рассмотрения дела в Конституционном суде РФ, как и в Европейском суде по правам человека, имеет существенные особенности, обусловленные статусом данных органов и его правовым регулированием. Наличие существенной специфики в деятельности адвоката при работе с данными органами совершенно обоснованно позволило отнести рассматриваемые виды деятельности адвоката к его особым профессиональным навыкам189. В целях настоящего исследования без подробной характеристики специфики деятельности адвоката в данных органах, которая может быть рассмотрена как самостоятельный предмет научного анализа, представляется целесообразным отметить экстраординарность механизма конституционного судопроизводства как одного из способов судебной защиты прав человека. «Экстраординарность в данном случае означает, что этот механизм используется в случаях, когда конституционное судопроизводство является единственным способом защиты и восстановления нарушенных прав»190. Конституционный Суд РФ прямо Федеральный конституционный закон от 21.07.1994 N 1-ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ, 25.07.1994, N 13, ст. 1447 Адвокат: навыки профессионального мастерства // под ред. Л.А. Воскобитовой, И.Н. Лукьяновой, Л.П.

Михайловой. - М.: «Волтес Клувер», 2006. - С. 410 См. подробнее: Адвокат: навыки профессионального мастерства // под ред. Л.А. Воскобитовой, И.Н.

Лукьяновой, Л.П. Михайловой. - М., «Волтес Клувер», 2006.

Адвокат: навыки профессионального мастерства // под ред. Л.А. Воскобитовой, И.Н. Лукьяновой, Л.П.

Михайловой. - М., «Волтес Клувер», 2006. - С. 417 пришел к такому выводу в Определении от 10 ноября 2002 года № 281-О, отметив, что предназначение Конституционного Суда РФ как судебного органа конституционного контроля в рамках его компетенции по рассмотрению жалоб граждан на нарушение их конституционных прав и свобод, как это определено в Федеральном конституционном законе «О Конституционном Суде Российской Федерации» предполагает необходимость конституционного судопроизводства в случаях, когда без проверки конституционности оспариваемого закона нарушенные права и свободы не могут быть восстановлены. Если же права заявителя могут быть защищены вне зависимости от признания оспариваемого закона не соответствующим Конституции РФ, поставленный им вопрос не подлежит разрешению в заседании Конституционного Суда РФ. Следовательно, начатое Конституционным Судом РФ производство по жалобе гражданина в случае утраты оспариваемыми нормами юридической силы не порождает обязанность Конституционного Суда РФ продолжить рассмотрение дела, если это не будет иметь значения для восстановления прав и свобод заявителя, которые подлежат защите в условиях нового правового регулирования191. Таким образом, ошибочной представляется точка зрения О.А. Снежко о том, что Конституционный Суд РФ является последней государственной инстанцией для человека, обращающегося за защитой своих нарушенных прав192.

В литературе отмечается, что международная защита прав человека в судебном порядке – относительно новое явление в международной жизни, историю которого можно отсчитывать с 1950 года – года принятия Советом Европы Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод193.

В международном праве судебная защита понимается как эффективное Определение Конституционного Суда РФ от 10 ноября 2002 г. № 281-О «О прекращении производства по делу о проверке конституционности отдельных положений Федерального закона «Об общих принципах организации местного самоуправления в РФ» и статьи 6 Устава города Москвы в связи с запросом Правительства Москвы и жалобами граждан В.П. Жарко, А.В. Павленко и В.А. Шмелева» // www.pravoteka.ru Снежко О.А. Конституционные основы государственной защиты прав и свобод человека и гражданина в РФ.

- Саратов, 1999. - С. 124 Международная защита прав человека с использованием некоторых международно-правовых механизмов // под ред. К.А. Москаленко. - М., 2004. - С. 5 средство восстановления в правах независимым судом на основе справедливого судебного разбирательства, что предполагает обеспечение состязательности и равноправия сторон, в том числе предоставление им достаточных процессуальных правомочий для защиты своих интересов при осуществлении всех процессуальных действий, результат которых имеет существенное значение для определения прав и обязанностей194. В настоящее время существуют универсальные, создаваемые в рамках ООН, и региональные, принимаемые региональными объединениями государств, международные договоры, в которых участвует и РФ. К числу первых можно отнести:

Всеобщую декларацию прав человека, Международный пакт о гражданских и политических правах, Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах, Международную конвенцию о ликвидации всех форм дискриминации195, расовой Конвенцию о ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин196, Конвенцию о правах ребенка197 и ряд иных международных договоров. Наиболее известные региональные договоры, созданные в рамках Совета Европы – Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод198, Европейская социальная хартия199, Европейская хартия местного самоуправления200 и другие документы. Характерной особенностью международных договоров о защите прав и свобод человека является не только закрепление в них определенного их набора, но и создание контрольного механизма их соблюдения. В целом международная система защиты прав и свобод человека достаточно широка и сложна: международные суды, трибуналы, институты контроля, учреждаемые для контроля за Хайрова Г.С. Право на эффективные средства правовой защиты: соотношение международно-правовой и внутригосударственной регламентации. - М.: «Юрлитинформ», 2010. - С. 80-81 Международная конвенция о ликвидации всех форм расовой дискриминации / принята 21.12.1965 Резолюцией 2106 (XX) Генеральной Ассамблеи ООН // Ведомости ВС СССР. 18 июня 1969 г. N 25. Ст. 219 Конвенция о ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин / принята 18.12.1979 Резолюцией 34/180 Генеральной Ассамблеи ООН // Ведомости ВС СССР. 23 июня 1982 г. N 25. Ст. 464 Конвенция о правах ребенка / одобрена Генеральной Ассамблеей ООН 20.11.1989 // Сборник международных договоров СССР, выпуск XLVI, 1993 Конвенция о защите прав человека и основных свобод / заключена в г. Риме 04.11.1950 // Собрание законодательства РФ, 08.01.2001, N 2, ст. 163 Европейская социальная хартия (пересмотренная) / ETS N 163, принята в г. Страсбурге 03.05.1996 // Бюллетень международных договоров. 2010. N 4. С. 17 - 67 Европейская хартия местного самоуправления / совершено в Страсбурге 15.10.1985 // Собрание законодательства РФ, 07.09.1998, N 36, ст. 4466 реализацией каждого международного соглашения о правах и свободах человека201. Так, например, ст. 19 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод предусматривала создание двух органов, призванных рассматривать и изучать случаи нарушения государствами, принявшими на себя обязательства по данной Конвенции, прав и свобод человека: Европейской комиссии по правам человека и Европейского суда по правам человека. Однако Протоколом № 11, вступившим в силу 1 ноября 1998 года, Европейская комиссия по правам человека была упразднена, а работа Европейского суда по правам человека подверглась корректировке: он начал работать на постоянной основе и стал однопалатным202.

На основании международных договоров в области защиты прав человека государство обязано обеспечить соблюдение официально признанных им прав и свобод, а также создать эффективные механизмы их защиты в национальном праве. Нормативной основой для создания таких механизмов может служить правило, закрепленное ст. 8 Всеобщей декларации прав человека 1948 г., согласно которому каждый человек имеет право на эффективное восстановление в правах компетентными национальными судами в случаях нарушения его основных прав, предоставленных ему конституцией и законом.

В Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод аналогичная норма сформулирована так: каждый человек, чьи права и свободы, признанные в настоящей Конвенции, нарушены, имеет право на эффективные средства правовой защиты перед государственным органом даже в том случае, если такое нарушение совершено лицами, действовавшими в официальном качестве (ст. 13). Таким образом, ст. 8 Всеобщей декларации прав человека более широко регулирует объект защиты, т.е. те права, в отношении которых гарантируется внутригосударственная защита – права, предоставленные человеку конституцией или законом. Вместе с тем более удачной представляется формулировка ст. 13 Европейской конвенции о защите прав Мутагиров Д.З. Права и свободы человека. - М.: «Логос», 2006. - С. 510 См. подробнее: Международная защита прав человека с использованием некоторых международноправовых механизмов // под ред. К.А. Москаленко. - М., 2004. - С. 12 человека и основных свобод в части требования о предоставлении эффективных средств правовой защиты перед государственным органом, т.е. не только перед «компетентным национальным судом». Важное положение о средствах правовой защиты, характеризующее соответствующие обязанности государства, закреплено в п. 3 ст. 2 Международного пакта о гражданских и политических правах.

Государство обязуется:

А) обеспечить любому лицу, права и свобод которого, признаваемые в настоящем Пакте, нарушены, эффективное средство правовой защиты, даже если это нарушение было совершено лицами, действовавшими в официальном качестве;

В) обеспечить, чтобы право на правовую защиту для любого лица, требующего такой защиты, устанавливалось компетентными судебными, административными и законодательными властями или любым другим компетентным органом, предусмотренным правовой системой государства, и развивать возможности судебной защиты;

С) обеспечить применение компетентными властями средств правовой защиты, когда они предоставляются.

К аналогичной теоретически обоснованной точке зрения приходит и З.Я.

Беньяминова, полагающая что «защита прав и свобод человека осуществляется путем создания государством и с помощью государства соответствующих юридических средств и механизмов. Важная роль в восстановлении адвокатуре»203.

нарушенных прав и свобод человека принадлежит Рассматриваемые юридические средства и механизмы опосредуются системой внутригосударственных норм и правил, регламентирующих механизм государства, а также закрепляющих не только состав и правовое положение субъектов, оказывающих юридическую помощь, но и конкретные способы их деятельности, основанные на нормах материального и процессуального права.

Беньяминова З.Я. Конституционно-правовое обеспечение института адвокатуры в сфере защиты прав человека. Автореф.

канд. юрид. наук. - М., 2008. - С. 14 Резюмируя изложенное, можно сделать вывод о том, что «…традиционным и едва ли не самым надежным средством в системе средств защиты в случае нарушения прав человека зарекомендовал себя суд»204. Теоретически данный вывод обосновывается тем, что судебная защита наиболее эффективна и доступна каждому человеку, так как в суде могут быть обжалованы любые решения и действия органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, должностных лиц205. Вместе с тем, представляется, что большая часть проблемы судебной защиты прав, ее эффективности находится не в области законодательной регламентации компетенции судов, разграничении подведомственности и подсудности дел, а в правоприменительной практике. Анализ социологических исследований и обобщения судебной практики позволяет сделать вывод, что состояние судебной защиты прав и свобод граждан, ее эффективность в настоящее время не удовлетворяют потребностям отдельной личности и государства в целом206.

3.4. Проблемы использования адвокатом общепрофессиональных полномочий при осуществлении защиты прав граждан Рассматривая специфику деятельности адвоката применительно к способам защиты прав необходимо отметить следующее207. Нормативная основа для данной специфики содержится в норме п. 2 ст. 2 Закона об адвокатуре, посвященной видам юридической помощи, оказываемой адвокатом.

Решетов Ю.А. Возбуждение национальной вражды в контексте международного права, зарубежной и российской судебной практики // Московский журнал международного права. – 1992. - № 3. - С. 20 Анисимов П.В. Теоретические проблемы правового регулирования защиты прав человека. Дис. … д – ра.юрид. наук. - Нижний Новгород, 2005. - С. 147 Хайрова Г.С. Право на эффективные средства правовой защиты: соотношение международно-правовой и внутригосударственной регламентации. - М.: «Юрлитинформ», 2010. - С. 83 Краткая характеристика отдельных внесудебных способов защиты прав осуществлена в § 3 гл. 2 настоящего исследования

–  –  –

40% 1%

–  –  –

20% 100% 100% 100% 2% 0% 0% 4% 0% 0% 0%

–  –  –

Таким образом, проведенное анкетирование адвокатов позволяет сделать вывод о том, что существуют традиционно востребованные доверителями виды юридической помощи, перечисленные в Законе об адвокатуре, и те направления деятельности адвоката, которые практически не применяются адвокатами, но предусмотрены в качестве таковых федеральным законом, однако на современном этапе развития адвокатуры остаются лишь потенциально возможными направлениями.

Адвокатура рассматривается законодателем как особый публичноправовой институт. Публичность адвокатуры обусловлена ее функциями и задачами, отражающими предназначение адвокатуры – защищать права, свободы, интересы граждан и организаций. Поскольку ни одному субъекту права не предоставлена возможность действовать с нарушением установленного правопорядка, постольку защита его свобод, прав и интересов возможна только в пределах, признаваемых юридическими нормами и предписаниями208.

Кроме того, для адвоката в рамках сферы осуществления своей деятельности одно из центральных мест занимают общепрофессиональные полномочия, которые в части тех действий, которые вправе совершать адвокат, могут быть рассмотрены как юридические средства защиты прав доверителя, применительно как к судебной, так и внесудебной защите прав, причем для внесудебной защиты прав доверителя они являются самостоятельными средствами защиты.

Рассматривая в целом концепцию полномочий необходимо отметить следующее. Категория «полномочия» является одной из базовых в конституционном, административном и некоторых других отраслях права.

Вместе с тем, сфера применения этой категории достаточно широка, что позволяет указать на ее универсальный характер. Понятие полномочий, его Беньяминова З.Я. Конституционно-правовое обеспечение института адвокатуры в сфере защиты прав человека. Автореф. канд. юрид. наук. - М., 2008. - С. 17-18 содержание и объем зависит от того, в рамках какой концепции и сферы оно применяется.

Применительно к субъектам публичного права следует отметить, что под полномочиями понимается система прав и обязанностей субъекта, определенная статусным законом. Как отмечается в Докладе Центра стратегических исследований Приволжского федерального округа «распределение предметов ведения, полномочий и функций является динамическим и зависит от структурных изменений во внутригосударственных отношениях и «больших» циклов конъюнктуры странового и мирового хозяйства. При этом авторы Доклада исходят из неприемлемости ресурснораспределительного подхода, в котором полномочия рассматриваются с точки зрения распределения ресурсов, а не функций. Появление новых полномочий связывается в Докладе не только (и не столько) с ресурсами, но и с новыми функциями деятельности, возникающими из необходимости преодоления образующихся системных кризисов, а также из задач развития.»209. По мнению автора, в Докладе верно показана связь новых полномочий с новыми функциями деятельности.

Реализация концепции публично – правовых полномочий может быть показана на примере УПК РФ. Процесс рассмотрения уголовно – правовой претензии государства к индивиду или группе индивидов, обусловленный деятельностью должностных лиц и суда, предполагает наделение этих субъектов рядом полномочий. Статья 29 УПК РФ, являясь статусной для суда и устанавливая его полномочия, трактует их в смысле назначения данного властного органа в правовой системе, т.е. концепция публично – правовых полномочий не реализована полностью, так как есть только статус и общая цель процесса – создание условий сторонам. Тот же подход применен при определении положения должностных лиц, но частные лица, участвующие в процессе, имеют статус, состоящий из прав и обязанностей, что особенно ярко См.: http://stra.teg.ru/csi-2001/1 проявляется применительно к защитнику. Данный вывод следует из анализа нормативных предписаний, указанных в ст. 53 УПК РФ, структурно состоящей из перечисления прав и обязанностей защитника.

В рамках рассматриваемой концепции существует и иная позиция законодателя по отношению к полномочиям адвоката. Она нормативно закреплена в Законе об адвокатуре (ст. 6, 7). В п. 1 ст. 6 Закона об адвокатуре указано, что полномочия адвоката, участвующего в конституционном, гражданском, уголовном, административном судопроизводстве, регламентируются соответствующим процессуальным законодательством РФ.

Вместе с тем, в п. 3, 4 ст. 6 и ст. 7 Закона об адвокатуре закреплена структура полномочий адвоката, отличающаяся от нормативной конструкции, изложенной в ст. 53 УПК РФ: наряду с перечислением ряда правомочий адвоката указано на общепрофессиональные обязанности. В комментарии к

Закону об адвокатуре предложена и иная структура ст. 6 данного закона:

«Комментируемая статья имеет «сквозную» структуру. В первом ее пункте содержится перечень видов судопроизводства, в рамках которых адвокат наделяется полномочиями, во втором – указываются юридические основания для предоставления адвокату возможности реализовывать свои полномочия.

Пункт третий представляет собой перечень прав адвоката, четвертый – содержит ряд запретов. Пятый пункт специально посвящен запрету на сотрудничество адвоката с органами, осуществляющими оперативно – розыскную деятельность»210.

В то же время концепция частно – правовых полномочий, под которыми понимается право или совокупность прав, переданных на основании доверенности и подтвержденных ею, также применяется в законодательстве.

Таким образом, это правовые возможности совершения действий в процессе от имени другого лица – доверителя. Обязанности в данном случае вторичны по отношению к правам. Так, ГПК РФ в главе 5, посвященной представительству в Комментарий к Федеральному закону «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»

/ под ред. Е.В. Семеняко. - М., 2004. - С. 90 суде, трактует полномочия представителя следующим образом. Согласно ч. 1 ст. 53 ГПК РФ, полномочия представителя должны быть выражены в доверенности, выданной и оформленной в соответствии с законом, а ст. 54 ГПК РФ устанавливает правило, согласно которому представитель вправе совершать от имени представляемого все процессуальные действия, кроме отдельных распорядительных прав по предмету иска, которые должны быть специально указаны в доверенности. Таким образом, отражая специфику общественных отношений, являющихся предметом гражданского судопроизводства, законодатель придает категории «полномочия» новый объем, по сути, отождествляя ее с правомочиями.

Следовательно, защитник в уголовном судопроизводстве является субъектом – носителем полномочий в публично – правовом смысле, что полностью соответствует публично – правовой функции защиты в уголовном процессе. Еще А. Вульферт отмечал, что «защита есть прямой интерес общества, во имя которого требуется наказание лишь виновного.»211.

Рассматривая вопрос о конкретных полномочиях, которые использует адвокат, доказывая позицию по делу, следует отметить, что в п. 3 ст.

6 Закона об адвокатуре содержатся указания на такие полномочия:

1. собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, в том числе запрашивать справки, характеристики и иные документы от органов государственной власти, органов местного самоуправления, а также общественных объединений и иных организаций. Указанные органы и организации в порядке, установленном законодательством, обязаны выдать адвокату запрошенные им документы или их заверенные копии не позднее чем в месячный срок со дня получения запроса адвоката.

В данной норме определены юридическое средство для истребования адвокатом документов – запрос адвоката, из формулировки нормы следует вывод о том, что он является документом, т.е. представляется в письменной Вульферт А. Очерк исследований Франческо Каррара об уголовной защите. - М., 1883. - С. 2 форме, а также субъекты, от которых возможно истребование информации органы государственной власти, органы местного самоуправления, а также общественные объединения и иные организации, и срок, в течение которого должен быть предоставлен их ответ. Роль рассматриваемого полномочия состоит в том, что собирание адвокатом сведений, необходимых для оказания юридической помощи, обеспечивает надлежащую информационную базу деятельности212.

адвокатской При этом для юрисдикционных форм деятельности адвоката приобщение полученных материалов может быть осуществлено:

1. Путем заявленного и письменно оформленного ходатайства самим адвокатом (в соответствии со ст. 119-122 УПК РФ, 166 ГПК РФ);

2. Путем заявленного и письменно оформленного ходатайства самим доверителем;

3. Путем оформленного приложения к исковому заявлению.213 Вместе с тем, рассматриваемое полномочие имеет значение и для неюрисдикционных форм деятельности адвоката, например, в целях полноты даваемой адвокатом консультации или обоснования позиции, опосредуемой составленным документом.

Существенной проблемой в механизме реализации данной нормы является отсутствие административной ответственности органов и их должностных лиц за незаконное непредставление информации по запросу адвоката. Показательны в этом отношении данные, полученные по состоянию на 2008 год А.Т.

Филипповой, в соответствии с которыми 100% опрошенных адвокатов высказались за введение административной ответственности органов и должностных лиц, не предоставляющих информацию по запросу адвоката214.

Согласно опроса адвокатов, проведенного диссертантом, в своей практической Комментарий к ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» // отв. ред. Е.В.

Семеняко. - М.: Норма, 2004. - С. 150 Филиппова А.Т. Проблемы реализации полномочий адвокатов в Российской Федерации. Дисс. … канд.

юрид. наук. - М., 2008. - С. 84 Филиппова А.Т. Проблемы реализации полномочий адвокатов в Российской Федерации. Дисс. … канд.

юрид. наук. - М., 2008. - С. 84-85 деятельности 100% адвокатов направляют запросы с целью получения сведений, необходимых для оказания юридической помощи, однако после получения требуемой информации уполномоченные должностные лица отказывают адвокату в ее приобщении к делу.

2. Опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь.

Указанное право адвоката является одной из новелл действующего Закона об адвокатуре. Основные проблемы, связанные с его реализацией, состоят в отсутствии понятия опроса, формы получения согласия лица на его опрос (письменная, заполнение соответствующего заявления или типового бланка опроса), соотношении с адвокатской тайной, порядке (механизме) его реализации. В доктрине отмечается, что опрос адвокатом лица с его согласия – это беседа адвоката с лицом, которое, по мнению адвоката или по имеющейся у него информации, может сообщить ему какие-либо фактические сведения, необходимые для оказания квалифицированной юридической помощи его доверителю215.

Из нормы Закона об адвокатуре следуют два условия, которые должны быть соблюдены адвокатом при осуществлении этого общепрофессионального полномочия:

1. Проведение опроса лиц возможно только с согласия опрашиваемых лиц;

2. Допустимо проведение опроса только самим адвокатом216.

Вместе с тем, при соблюдении формальных требований закона адвокату следует не только тщательно подготовиться к проведению опроса, изучив для этого имеющиеся материалы, определив и сформулировав вопросы, которые Макаров С.Ю. Проблемы осуществления адвокатом полномочия по опросу лица с его согласия и фиксирования результата опроса // Адвокатура. Государство. Общество.: Сб. материалов IV Всерос. науч.практ. конф./ отв. ред.: канд. юрид. наук Ю.С. Пилипенко, канд. юрид. наук С.И. Володина. – М.: Новая юстиция, 2007. - С. 161 Макаров С.Ю. Проблемы осуществления адвокатом полномочия по опросу лица с его согласия и фиксирования результата опроса // Адвокатура. Государство. Общество.: Сб. материалов IV Всерос. науч.практ. конф./ отв. ред.: канд. юрид. наук Ю.С. Пилипенко, канд. юрид. наук С.И. Володина. – М.: Новая юстиция, 2007. - С. 161 необходимо задать217, но и избрать надлежащую форму закрепления (фиксации) результатов беседы.

К таким формам, в частности, могут быть отнесены:

протокол опроса (беседы адвоката с лицом);

заполнение лицом, согласившимся на беседу, опросного листа;

изложение адвокатом содержания беседы в письменной форме;

изложение лицом, согласившимся на беседу с адвокатом, известных ему сведений в письменной форме218.

В целом данное полномочие существенно расширяет поле деятельности адвоката, позволяет ему активно влиять на создание доказательственной базы по делу, в котором он отстаивает интересы своего доверителя219. Согласно обобщенным данным анкетирования адвокатов, проведенного диссертантом, рассматриваемое общепрофессиональное полномочие используют в практической деятельности 88,9% опрошенных адвокатов, однако результатом заявления ходатайства о приобщении полученной информации к делу является отказ.

3. Собирать и представлять предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными и иными доказательствами, в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Данное общепрофессиональное полномочие адвоката представляет собой логическое продолжение права собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи. Вместе с тем рассматриваемое право адвоката самостоятельно. Данному праву адвоката не корреспондирует его обязанность представить собранные им предметы и документы органам предварительного расследования и/или суду, поскольку сам факт представления собранных Подробнее см.: Володина С.И. Юридическая риторика в деятельности адвоката по уголовным делам: Дисс.

… канд. юрид. наук. – М., 2002. - С. 152 Филиппова А.Т. Проблемы реализации полномочий адвокатов в Российской Федерации. Дисс. … канд.

юрид. наук. - М., 2008. - С. 92 Комментарий к ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» // отв. ред. Е.В.

Семеняко. - М.: Норма. 2004. - С. 153 предметов и документов, а также момент, когда это действие следует произвести, зависят от решения адвоката, принятого в соответствии с интересами доверителя в рамках реализующейся позиции по делу. В случае принятия решения о непредставлении предметов и документов, они остаются в адвокатском досье и на них распространяется режим адвокатской тайны. Как отмечается в Методических рекомендациях по ведению адвокатского производства ведение адвокатского производства производится в целях наиболее удобной для адвоката организации и систематизации информации в процессе оказания юридической помощи доверителю, облегчения работы с информацией, эффективного использования собранных данных при формировании позиции по делу и ее реализации. Правильно составленное и оформленное адвокатское производство может оказать помощь адвокату по другим аналогичным делам, например, при анализе нормативного материала и судебной практики, выработке позиции по делу, способах доказывания и т. д.220 В целом это общепрофессиональное полномочие ориентировано на юрисдикционную сферу деятельности адвоката, особое значение имеет его реализация адвокатом – защитником в уголовном судопроизводстве на стадии предварительного расследования и/или на стадии судебного следствия. В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 53 УПК РФ защитник вправе собирать и представлять доказательства.

К возможным способам сбора предметов и документов относятся:

- обнаружение предметов и документов, которые в последующем могут быть признаны вещественными доказательствами, в результате поиска их на месте происшествия, месте несчастного случая на производстве, месте совершения административного правонарушения, а также в производственных, служебных и иных помещениях, которые предоставлены для осмотра адвокату уполномоченными на то лицами;

См.: Методические рекомендации по ведению адвокатского производства / Утв. Советом ФПА 21 июня 2010 г., протокол № 5 // официальный сайт ФПА РФ: www.fparf.ru

- получение указанных предметов и документов на возмездной основе у собственников;

- безвозмездное приобретение предметов и документов у лиц, которые владеют ими на законных основаниях;

- временное заимствование у собственников и пользователей221.

Процессуальный порядок получения предметов и документов описан в Методических рекомендациях по реализации прав адвоката, предусмотренных п. 2 ч. 1 ст. 53, ч. 3 ст. 86 УПК РФ и п. 3 ст. 6 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»222. В них отмечается, что предметы, имеющие значение для дела, в уголовном судопроизводстве органы предварительного расследования получают путем производства выемки. Адвокату такого полномочия законодательством не предоставлено. Поэтому, в случае необходимости, получение таких предметов рекомендуется осуществлять только на добровольной основе и на основании согласия владельца. Как представляется, с этой целью адвокату необходимо получить письменное заявление от владельца данного предмета. В заявлении рекомендуется отразить, помимо обязательных реквизитов, следующее: когда и при каких обстоятельствах был получен им данный предмет, его отличительные признаки, в связи с чем он желает передать его адвокату и для каких целей, сделана ли эта выдача добровольно и не применялись ли к нему какие-либо меры принуждения с целью получения предмета. При необходимости подпись лица, подавшего заявление, рекомендуется нотариально засвидетельствовать. Процедура добровольной передачи предмета от владельца к адвокату может осуществляться в присутствии граждан в числе не менее двух, которые должны засвидетельствовать факт и результаты добровольной передачи предмета. При необходимости использования Гуляев А.П., Ривкин К.Е., Сарайкина О.В., Юдушкин С.М. Комментарий к ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации». – М.: Экзамен, 2004. - С. 52 См.: Методические рекомендации по реализации прав адвоката, предусмотренных п. 2 ч. 1 ст. 53, ч. 3 ст.

86 УПК РФ и п. 3 ст. 6 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской

Федерации» / утв. Советом ФПА РФ 22 апреля 2004 года, протокол № 5// официальный сайт ФПА РФ:

www.fparf.ru специальных познаний при получении или осмотре предмета для участия в данном процессуальном действии может быть приглашен специалист. Данное полномочие установлено п. 3 ч. 1 ст. 53 УПК РФ. Ход и результаты получения предмета могут фиксироваться с помощью фото-, аудио- и видеотехники.

После получения предмета, адвокату в присутствии его владельца и свидетелей, при необходимости с участием специалиста, необходимо детально осмотреть предмет и выявить его характерные приметы и имеющиеся следы. По окончании данного процессуального действия необходимо составить документ, в котором отразить основания, ход и результаты получения предмета.

Представляется, что таким документом может быть «Протокол получения предмета». В акте рекомендуется указать следующие сведения: время и место получения предмета, кто проводил это действие, на основании чего был получен данный предмет, с участием каких лиц производилось получение предмета и его осмотр, какие технические средства применялись при этом, какой предмет был получен, результаты его осмотра, был ли упакован предмет и каким образом, как опечатан предмет. С актом должны быть ознакомлены все участники выдачи и получения предмета, после ознакомления всем участникам разъясняется право сделать дополнения и замечания, после чего они подписывают акт. К акту должны быть приложены полученный предмет, аудио-, фото- и видеоматериалы, фиксирующие ход и результаты его проведения, о чем делается отметка в самом акте. Таким образом, на уровне рекомендаций, разработанных Советом ФПА РФ, определены действия, совершаемые адвокатом в целях получения необходимых предметов и документов, однако в них отсутствуют указания о том, как следует поступить адвокату в случае, если полученные им предметы не приобщены к материалам дела, по которому адвокат оказывает юридическую помощь. По мнению диссертанта представляется целесообразным дополнить эти рекомендации порядком возврата адвокатом ранее полученных предметов, предусмотрев в нем, что он осуществляется на основании отдельно составленного акта передачи предмета, либо с обязательным внесением сведений о такой передаче в акт получения предмета его владельцу; внешний вид и состояние предмета соответствуют их описанию в акте передачи предмета; факт передачи предмета удостоверяется подписью владельца; владелец не имеет претензий к адвокату относительно возвращаемого предмета.

Юридическое средство обретения предметом или документом доказательственной силы – признание его доказательством по делу уполномоченным лицом, которое возможно на основании соответствующего ходатайства адвоката, которое может быть охарактеризовано как инструмент (средство) официального общения адвоката с должностными лицами и государственными органами.

Знание адвокатом ряда правил играет важную роль при составлении ходатайств и выработке тактики их заявления223:

каждое заявленное ходатайство подлежит обязательному рассмотрению и разрешению уполномоченным лицом (ч. 1 ст. 159 УПК РФ);

результаты разрешения ходатайства должны быть изложены уполномоченным лицом в письменном виде (ст. 122 УПК РФ, но в в ч.3 ст. 159 и ч. 2 ст. 271 УПК РФ письменная форма предусмотрена для случаев полного или частичного отказа в удовлетворении ходатайства);

решение уполномоченного должностного лица по заявленному ходатайству должно быть законным, обоснованным, мотивированным (ч.

4 ст. 7 УПК РФ);

подозреваемому или обвиняемому, его защитнику, а также потерпевшему, гражданскому истцу, гражданскому ответчику или их представителям не может быть отказано в допросе свидетелей, производстве судебной экспертизы и других следственных действий, если обстоятельства, об установлении которых они ходатайствуют, имеют значение для данного уголовного дела (ч. 2 ст. 159 УПК РФ);

в стадии судебного разбирательства суд не вправе отказать в удовлетворении ходатайства о допросе в судебном заседании лица в Адвокат: навыки профессионального мастерства // под ред. Л.А. Воскобитовой, И.Н. Лукьяновой, Л.П.

Михайловой. - М.: «Волтес Клувер», 2006. - С. 91 качестве свидетеля или специалиста, явившегося в суд по инициативе сторон (ч. 4 ст. 271 УПК РФ).

Интересной представляется классификация ходатайств, в соответствии с которой они могут быть дифференцированы на:

1. ходатайства о приобретении процессуального статуса и реализации процессуальных прав;

2. ходатайства об участии в доказывании;

3. ходатайства о порядке судебного разбирательства224.

Согласно данным опроса адвокатов ходатайства первого вида составляют 25,1% от общего числа составляемых ими ходатайств, ходатайства второго вида

– 69,8%, ходатайства третьего вида – 5,1%.

Для защитника ходатайства, отнесенные ко второй группе, являются основным способом участия в доказывании по уголовному делу. В силу их направленности на собирание доказательств, подтверждающих позицию доверителя или опровергающих позицию противоположной стороны, они являются наиболее распространенными в уголовном процессе и одновременно наиболее сложными в силу их специфики225. В этом отношении показательны результаты опроса адвокатов, в соответствии с которыми возможно установление зависимости между количеством заявленных ходатайств каждого из трех видов и результатами их рассмотрения. Так, из 24,3% заявленных опрошенными адвокатами ходатайств первого вида удовлетворено 10,2%, из 60,4% ходатайств второго вида опрошенные адвокаты затруднились количественно определить объем удовлетворенных ходатайств, указав на их незначительный объем, из 15,3% ходатайств третьего вида удовлетворены 5,1%. На основании представленных данных можно сделать вывод об общей направленности правоприменительной практики, в соответствии с которой адвокат в недостаточной степени способен влиять на механизм принятия Максимов О.А. Правовой институт ходатайств и жалоб на досудебных стадиях уголовного процесса Российской Федерации как способ защиты прав граждан. Дис. … канд. юрид. наук. - М., 2004. - С. 110-135.

Подробнее см.: Адвокат: навыки профессионального мастерства // под ред. Л.А. Воскобитовой, И.Н.

Лукьяновой, Л.П. Михайловой. - М.: «Волтес Клувер», 2006. - С. 101 решений уполномоченными должностными лицами, что в свою очередь существенно сказывается на эффективности оказываемой квалифицированной юридической помощи.

Проблема сбора и представления адвокатом предметов и документов связана расследования226.При с проблемой адвокатского (параллельного) этом утверждается, что тенденция регламентации правовой базы адвокатского расследования состоит в том, что она «не сужалась, не сворачивалась на современном этапе российской судебно-правовой реформы, а расширялась, получила отчетливое и довольно зримое, но еще незавершенное нормативноправовое регулирование»227. 43% опрошенных адвокатов высказались за параллельное адвокатское расследование и корреспондирующую ему процессуальную обязанность должностных лиц приобщать к материалам дела собранные защитой материалы, с тем, чтобы при принятии процессуальных решений они могли стать объектом оценки. Вместе с тем представляется, что конституционное и практическое предназначение адвокатуры как института, оказывающего квалифицированную юридическую помощь в предусмотренных законом целях, не соответствует общепринятым целям расследования, даже параллельного. Однако предложенное положение не означает, что адвокату не следует использовать предоставленное законом право участвовать в доказывании по конкретному делу, но его позиция по делу должна, по мнению диссертанта, быть границей процесса доказывания адвокатом обстоятельств, имеющих значение для дела. Вместе с тем осуществление классического параллельного расследования сопряжено с установлением большей, чем это необходимо, совокупности обстоятельств, находящихся вне позиции адвоката по делу.

См.: Филиппова А.Т. Проблемы реализации полномочий адвокатов в Российской Федерации. Дисс. … канд.

юрид. наук: 12.00.11. - М., 2008. - С. 119 Филиппова А.Т. Проблемы реализации полномочий адвокатов в Российской Федерации. Дисс. … канд.

юрид. наук: 12.00.11. - М., 2008. - С. 119

4. Привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи.

Это право относится к собиранию и представлению доказательственной информации. Право адвоката привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи, - одна из радикальнейших новелл законодательства об адвокатуре, закрепляющая фактически существующую практику. Заключение специалиста в уголовном процессе может быть использовано, прежде всего, для обоснования необходимости назначения и проведения экспертизы, а в случае отказа в ее назначении – как довод в подтверждение тезиса о неполноте проведенного расследования228. Согласно данным опроса адвокатов, проведенного диссертантом, 52,8% опрошенных указали на наличие материальных затруднений доверителей при оплате услуг специалиста229.

Ю.Ф. Лубшев указывает на то, что не имеет значение финансовая сторона такой договоренности: она может быть платной со стороны адвоката, безвозмездной для специалиста (профессионально-интересной, престижноцелевой, социально-гуманистической, благотворительной и пр.). Важно, чтобы приглашенный специалист был настоящим профессионалом и чтобы его знания помогли адвокату оказывать доверителю правовую помощь230. В настоящее время законодательством не урегулирован вопрос оформления правоотношений между адвокатом и специалистом в части заключения договора. Указание на договорную основу привлечения специалиста означает необходимость заключения с ним договора как обязательного условия придания подготовленному заключению процессуального значения в качестве Петрова Т.В. Использование специальных знаний адвокатом в уголовном судопроизводстве. Дисс. … канд.

юрид. наук: 12.00.11. – М., 2007. - С. 122 Например, согласно данным, полученным диссертантом стоимость письменного заключения специалиста в ФГУ «Государственный научный центр социальной и судебной психиатрии им. В.П. Сербского»

Минздравсоцразвития России на ранее проведенную экспертизу составляет 21 500 руб., и может быть увеличена в случае необходимости представления заключения объемом свыше 10 машинописных страниц // По материалам официального сайта http://serbsky.ru/ Лубшев Ю.Ф. Комментарий к Федеральному закону «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (постатейный). – М.: ТОН–Профобразование, 2002. - С. 75-76 доказательства по делу231. Данный договор должен заключаться между адвокатом и специалистом – это напрямую следует из текста закона, поскольку обращение к специалисту является частью работы адвоката по подготовке позиции по делу и формированию по нему доказательственной базы232.

5. Беспрепятственно встречаться со своим доверителем наедине, в условиях, обеспечивающих конфиденциальность (в том числе в период его содержания под стражей), без ограничения числа свиданий и их продолжительности.

Данное полномочие имеет общеправовое значение и распространяется не только на осуществление защиты по уголовным делам, но и на представление интересов доверителя в иных видах судопроизводства. Следовательно, им охватываются не только случаи оказания адвокатом юридической помощи доверителям, являющимся участниками уголовного судопроизводства, но и всем иным категориям доверителей. Вместе с тем, наибольшее значение рассматриваемая норма имеет в уголовном судопроизводстве. В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 53 УПК РФ с момента допуска к участию в уголовном деле защитник вправе иметь с подозреваемым, обвиняемым свидания. Ст. 46 и ст. 47 УПК РФ предоставляют корреспондирующие права подозреваемому и обвиняемому. При этом условиями, обеспечивающими конфиденциальность, признаются условия, в которых сам факт беседы адвоката и доверителя, но не ее содержание, может быть известен. Следовательно, должностные лица могут наблюдать за встречей адвоката и доверителя, но не должны иметь возможность слышать ее содержание.

6. Фиксировать (в том числе с помощью технических средств) информацию, содержащуюся в материалах дела, по которому адвокат оказывает юридическую помощь, соблюдая при этом государственную и иную охраняемую законом тайну.

Петрова Т.В. Использование специальных знаний адвокатом в уголовном судопроизводстве. Дисс. … канд.

юрид. наук: 12.00.11. – М., 2007. - С. 125 Макаров С.Ю., Михайлова И.В. Развитие профессиональных полномочий адвокатов в свете принятия Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» // «Черные дыры»

в Российском законодательстве. – 2004. - № 1. - С. 214 Наличие данного полномочия в целом и указания в нем на соответствующие закону способы фиксирования информации, к которым могут быть отнесены ксерокопирование и фотографирование, в частности направлено на создание правовой основы для более быстрого и эффективного получения необходимой информации, например, при ознакомлении с материалами дела. Наличие у адвоката ксерокопии или фотокопии документа имеет значение не только в смысле получения необходимой по делу информации и формирования адвокатского производства, но и в определенной степени может быть рассмотрено как одно из средств от возможной фальсификации документов по делу (дописок в документы, замены одного документа другим). Однако, проведенный диссертантом опрос адвокатов показал, что 100% опрошенных отметили наличие разнообразных проблем в его реализации – необходимость разрешения для проноса фотоаппарата в суд, отсутствие необходимых технических средств для использования техники и т.д.

Резюмируя проведенное исследование, предметом которого выступают общепрофессиональные полномочия адвокатов, можно сделать вывод о наличии наиболее востребованных полномочий, к которым относятся сбор сведений, необходимых для оказания юридической помощи посредством направления адвокатом запросов (используют 100% опрошенных адвокатов), опрос лиц с их согласия (используют 88,9% адвокатов), обращение к специалисту (61,2% адвокатов). Таким образом, не все общепрофессиональные полномочия одинаково востребованы в практической деятельности адвокатов, что обусловлено прежде всего специализацией адвокатов на ведении дел одной/смежных категорий, а также выявляется тенденция, согласно которой действующее законодательство предусматривает большее количество возможных видов юридической помощи, оказываемой адвокатами, и общепрофессиональных полномочий, которые могут быть использованы при оказании такой помощи, чем это реально востребовано современных социальных условиях.

ГЛАВА 2. МЕСТО АДВОКАТСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ В СИСТЕМЕ

СУДЕБНОЙ И ВНЕСУДЕБНОЙ ЗАЩИТЫ ПРАВ ГРАЖДАН

§ 1. Адвокатская деятельность: сущность, понятие, цели В настоящее время в период подготовки реформы адвокатуры233 научно значимым является теоретическое осмысление адвокатской деятельности с целью выявления проблем и путей их решения.

В литературе отмечается, что одним из самых главных критериев, отличающих цивилизованное демократическое правовое государство от стран с авторитарным политическим режимом или недавно освободившихся от такого режима, является уважительное отношение к адвокатуре и адвокатской деятельности234, что предопределяет необходимость и актуальность теоретического осмысления феномена адвокатской деятельности.

1.1. Общая характеристика нормативного регулирования адвокатской деятельности в законодательстве зарубежных стран Нормативные акты ряда зарубежных стран, закрепляющие основы функционирования юридических профессий, включая адвокатов, содержат дифференцированное правовое регулирование. Так, Основной закон Испании о юридических профессиях235 содержит правила о сущности юридической профессии: юридическая профессия свободна и независима. Она обеспечивает помощь обществу ради защиты публичного интереса. Эта профессия Подробнее о реформе адвокатуры см.: интервью заместителя министра юстиции России Юрия Любимова «Право руля» // http://www.kommersant.ru/doc.aspx?DocsID=1495340.

Адвокатская деятельность // под ред. В.Н. Буробина. - М.: «Статут», 2005. - С. 30 nd Royal Decree 658 / 2001, 22 June осуществляется в рамках законодательно закрепленной компетенции, состоящей не только в консультировании и защите прав и интересов государства и общества, но также и в эффективном применении юридической науки и соответствующих технических приемов и средств, соответствующих справедливости и основным правам и свободам (ст. 1). Адвокат должен осуществлять деятельность в рамках юридической профессии перед любым судом, административным органом, ассоциацией, корпорацией или общественным объединением, субъектом деятельности, перед юридическим или физическим лицом, перед которыми это необходимо (ст. 8). При этом установлено, что адвокат обязан представлять своего клиента, если законом не установлено представление этого лица представителями иных профессий.

Содержание адвокатской деятельности определено так: «они профессионально осуществляют юридическое консультирование, согласование и защиту государственных, частных или иных законных интересов» (ст. 9).

Определенные обязанности в связи с данным нормативным регулированием возлагаются на адвокатские ассоциации, которые должны обеспечивать юридическую помощь для защиты прав и интересов общества посредством юридической помощи адвокатов или назначенного судом адвоката, с или без признания права на бесплатную юридическую помощь в соответствии с установленными требованиями закона (ст. 7).

Закон об адвокатах Нидерландов236 содержит «рамочное» правовое регулирование содержания адвокатской деятельности. В соответствии с его положениями адвокат должен осуществлять свою профессиональную деятельность в соответствии с полномочиями и требованиями, установленными гражданским процессуальным и уголовным процессуальным кодексами, специальными законами и решениями, а также в соответствии с этим законом и любыми подзаконными актами и решениями, основанными на них (ст.10).

Act on Advocates / Act of 23 June 1952 (Staatsblad 365), with the latest amendments dating 13 July 2002 (Staatsblad 440).

Согласно Закону об адвокатуре Словении237 адвокатура является частью правосудия и должна быть самоуправляющейся и независимой службой (ст. 1).

В рамках своей адвокатской деятельности адвокат дает советы юридического характера, представляет и защищает своих клиентов в судах и в других уполномоченных органах, составляет документы и действует от имени и в интересах своего клиента в правоотношениях, стороной которых является клиент (ст. 2).

Согласно Закону об адвокатах Польши238 адвокатура создается для оказания юридических услуг, содействия защите политических прав и свобод человека и их форм, а также для выполнения закона (п. 1 ст. 1). Адвокатская деятельность состоит в оказании юридических услуг, в отдельных редких случаях посредством консультирования по правовым вопросам, подготовке юридических заключений, составлении проектов юридических документов и представлении клиентов в суде и других органах. Юридические услуги могут быть оказаны физическим лицам, хозяйствующим субъектам и организациям (п. 1,2 ст. 4).

Закон Чехии о юридической профессии239 определяет, что оказание юридических услуг должно пониматься как осуществление процессуальных действий перед судом и другими органами, участие в качестве защитника по уголовным делам, консультирование, подготовка документов, юридический анализ и другие формы юридической помощи, которые оказываются на постоянной основе и за вознаграждение. Оказание юридических услуг должно включать исполнение функции опекуна по завещанию, назначенного в соответствии со специальным законодательством, до тех пор пока его Bar Act / The Official Gazette of the Republic of Slovenia, No. 18-817/1993, dated 9 April 1993, Official Gazette of the Republic of Slovenia, No. 24-1465/1996, dated 10 May 1996 – Decision by the Constitutional Court, Official Gazette of the Republic of Slovenia, No. 24-1455/2001, dated 5 April 2001 The law on the advocates / The act of May 26, 1982, with the latest amendments dating 22 May 1997 (Dz.U. Nr 75, pos. 471) Act No. 85/1996 Sb. of 13th March 1996 on the Legal Profession / as amended by Act No. 210/1999 Sb., Act No.

120/2001 Sb., Act No. 6/2002 Sb., Act No. 228/2002 Sb., judgment of the Constitutional Court No. 349/2002 Sb., Act No. 192/2003 Sb., Act No. 237/2004 Sb., Act No. 284/2004 Sb., Act No. 555/2004 Sb., Act No. 205/2005Sb.,Act No.

79/2006 Sb., Act No. 312/2006 Sb., Act No. 296/2007 Sb., Act No. 254/2008 Sb., and Act No. 314/2008 Sb., and Act No. 219/2009 Sb.

деятельность осуществляется адвокатом (ст. 1). При этом правом оказания юридических услуг наделены не только адвокаты, поскольку установлено, что положения Закона, касающиеся субъектов оказания юридических услуг, не должны наносить ущерба официальному праву нотариусов, исполнителей завещания, имеющих право осуществления такой деятельности, патентных поверенных или налоговых консультантов, или иных лиц, уполномоченных положениями специального законодательства оказывать юридические услуги или работников юридических или физических лиц, членов кооперативов, служащих вооруженных сил оказывать юридические услуги лицам, с которыми они состоят в трудовых или служебных отношениях или на которых они работают, если оказание юридических услуг является частью их профессиональных обязанностей, следующей из таких отношений (п.2 ст. 2).

Закон Японии об адвокатской деятельности240 определяет задачи и функции адвокатской деятельности. Задачей адвокатской деятельности является защита основных прав человека и претворение в жизнь социальной справедливости (ст. 1). Функции адвокатской деятельности определены следующим образом: адвокат при осуществлении своей деятельности может, в соответствии с просьбой стороны или других заинтересованных лиц, или обязан в соответствии с запросом правительства или государственного учреждения, исполнять свои обязанности применительно к судебному разбирательству, делам, не содержащим спора между сторонами, обжалованию решений, принятых административными органами, посредством направления запроса о расследовании, заявления возражения или ходатайства о пересмотре, и другую обычную юридическую работу. При осуществлении своей профессиональной деятельности адвокат вправе без каких-либо дополнительных ограничений осуществлять деятельность патентного поверенного и/или консультанта по налогообложению (ст. 3).

Practicing attorney law, June 10, 1949 / Law No. 205 of 1949 / with the latest amendments dating November 27, Закон КНР «Об адвокатах и юридическом представительстве»241 предусматривает, что адвокаты могут заниматься следующими делами (ст.

25):

1.принимать назначения от граждан, юридических лиц и других организаций на выполнение работы юрисконсульта;

2.принимать предложения сторон, участвующих в тяжбе, о назначении юридического представителя в гражданских и административных делах и участии в процессе;

3.принимать предложения подозреваемых в уголовном деле о предоставлении им консультаций, действовать в качестве их представителей при подаче жалоб в суд и обращении с просьбой об освобождении под залог; принимать назначение от подозреваемого в уголовном деле или от обвиняемого, или принимать назначение народным судом на должность защитника; принимать предложения от частной стороны, самостоятельно выступающей в качестве обвинителя, от пострадавшего или от их близких родственников о назначении представителем и участии в судебном процессе;

4.действовать в качестве представителя при подаче апелляций;

5.принимать назначение от стороны, участвующей в тяжбе, на участие в посредничестве и арбитраже;

6.принимать назначение от стороны, участвующей в тяжбе, на участие в деле и оказании юридических услуг без участия в судебном процессе;

7.отвечать на вопросы, касающихся законодательства и составления документов для судопроизводства и других юридических документов.

Кроме того, граждане, которым необходима помощь адвоката при обращении к государству за пособием или компенсацией, по поводу получения пенсий для инвалидов, для семьи покойного, для получившего увечья на рабочем месте, или помощь по уголовному делу, но которые не могут позволить себе платить адвокату, могут, в соответствии с установленными Обнародован на 19 съезде Постоянного Комитета Всекитайского Собрания Народных Представителей 8-го созыва 15 мая 1996 года // текст Закона предоставлен ФПА РФ государством правилами, получить юридическую помощь, которую обязаны предоставлять адвокаты (ст. 41, 42).

Помимо приведенных формулировок законов зарубежных государств, содержащих определенные теоретические положения, относимые к отдельным аспектам сущности адвокатской деятельности, существуют нормативные акты, в которых сущность адвокатской деятельности определяется лишь косвенно, через понятие статуса адвоката, его места в правовой системе. Так, Федеральное положение об адвокатах242, регулирующее деятельность адвокатов в Германии, предусматривает характеристику места адвоката в сфере защиты прав: адвокат – независимое должностное лицо в сфере защиты прав (параграф 1) -, а также определяет сущность профессии адвоката: адвокат – лицо свободной профессии. Деятельность адвоката не является промысловой (параграф 2). При этом нормы Федерального положения об адвокатах не определяют понятие «свободной профессии», однако его нормативное толкование содержится в Законе о партнерских обществах лиц свободных профессий243, предусматривающем, что это «личное, под свою ответственность, профессионально независимое оказание, на основании специальной профессиональной квалификации или особых творческих данных, услуг высокого уровня в целях как заказчика, так и всего общества» - абз. 2 параграфа 1.

Согласно норме Федерального положения об адвокатах (параграф 3), адвокату принадлежит право на консультирование и представительство, понимаемое следующим образом:

(1) Адвокат – профессиональный независимый консультант и представитель по всем правовым вопросам.

(2) Его право, быть представителем во всех судах, в уголовном производстве, перед иными ведомствами, может быть ограничено только законом.

Bundesrechtsanwaltsordnung (BRAO), Ausfertigungsdatum: 01.08.1959 См.: Gesetz ber Partnerschaftsgesellschaften Angehriger Freier Berufe, 25.06.1994 (3) Каждый имеет право в рамках закона по всем правовым вопросам получать консультацию адвоката или пользоваться его представительством в судах, уголовном производстве или перед иными ведомствами.

Приведенные положения позволяют сделать вывод о специфике положения адвоката в правовой системе Германии, а также содержании осуществляемой им деятельности. Кроме того, правовое регулирование адвокатской деятельности в Германии содержит указание на общую профессиональную обязанность адвокатов, а именно: адвокат обязан выполнять свою работу добросовестно. Он обязан с достоинством поддерживать то уважение и доверие, которое требует адвокатская профессия, как во время исполнения своих обязанностей, так и вне адвокатской деятельности (параграф 43). Как и общая профессиональная обязанность адвоката, так и основные обязанности адвоката (параграф 44) носят ярко выраженный характер этических предписаний.

Менее детальное регулирование специфики адвокатской деятельности содержится в Положении об адвокатах244, нормы которого применяются в Австрии.

Вывод о содержании адвокатской деятельности можно сделать из положений данного акта, посвященных правам и обязанностям адвоката (параграф 8):

(1) Право адвоката на представительство распространяется на все суды и ведомства Республики Австрия, и охватывает все полномочия по представительству сторон как в судах, так и вне их, по публичным и частноправовым вопросам. Во всех судах и ведомствах вместо доверенности адвокат показывает свое служебное удостоверение.

(2) Полномочия на профессиональное представительство сохраняется за адвокатами в силу абзаца 1. Этим не затрагиваются положения представительстве, которое осуществляют нотариусы, патентные поверенные, доверительные управляющие, гражданские инженеры.

См.: Rechtsanwaltsordnung (RAO), Stand: 1.1.2009

(3) В любом случае этим также не затрагиваются иные законодательные положения австрийского права, включающие полномочия лиц и объединений по профессиональному представительству.

Кроме того, из содержания приведенной нормы следует вывод и о круге субъектов, имеющих по законодательству Австрии право осуществлять профессиональное представительство.

Дополнительное правовое регулирование содержания адвокатской деятельности установлено Основными положениями по осуществлению адвокатской профессии и по надзору за адвокатами и претендентами на занятие адвокатской должности245, в соответствии с преамбулой которых адвокат является представителем, помощником и консультантом своего доверителя по всем публичным и частноправовым вопросам, в частности, защитником в уголовном производстве.

Закон Швейцарии о свободе деятельности адвокатесс и адвокатов246 регулирует деятельность лиц, которые на основании адвокатского патента в рамках адвокатской монополии представляют стороны в судебных органах (ст.

2). Основные правила профессиональной деятельности (ст. 12), носящие как функциональный, так и этический характер состоят в следующем:

a. Они исполняют свои профессиональные обязанности заботливо и добросовестно.

b. Они исполняют свои профессиональные обязанности независимо, от своего имени и под свою ответственность.

c. Они избегают любых конфликтов между интересами своих клиентов и лиц, с которыми они состоят в экономических и личных отношениях d. Они могут распространять рекламу в той мере, в какой она является объективной, и в той степени, в какой она соответствует информационным потребностям общества.

Утверждены постановлением Австрийского совета адвокатов от 08.10.1977 г.

Bundesgesetz ber die Freizgigkeit der Anwltinnen und Anwlte, vom 23. Juni 2000 (Stand am 1. Januar 2011) e. Они не вправе до разрешения спора заключать с клиентом договор о распределении взысканных сумм в счет гонорара; они не обязаны также отказываться от гонорара в случае неудачного исхода процесса.

f. Они обязаны заключить договор страхования профессиональной ответственности в соответствии с видом и объемом рисков, связанных с их профессиональной деятельностью. Размер страхового возмещения должен составлять минимум один миллион франков в год. Вместо страхования профессиональной ответственности могут применяться иные равноценные гарантии.

g. Они обязаны в кантоне, где они зарегистрированы в реестре, быть защитниками по вызову в рамках оказания бесплатной правовой помощи.

h. Они хранят вверенные им ценности отдельно от собственного имущества.

i. При принятии на себя полномочий они разъясняют клиентам порядок исчисления вознаграждения и периодически или по требованию сообщают им размер начисленного гонорара.

j. Они сообщают надзорным органам о каждом изменении содержащихся в реестре персональных данных.

Законодательство Бельгии247 не раскрывает содержания адвокатской деятельности, устанавливая, что никто не вправе называться адвокатом или заниматься адвокатской деятельностью, если он не является гражданином Бельгии или иного государства Европейского союза, не имеет диплома доктора или лицензиата права, не принес указанную в статье 429 присягу и не внесен в перечень адвокатской палаты или список практикантов. Из условия о гражданстве с учетом мнения Палаты французскоговорящих и немецкоговорящих адвокатов или Палаты фламандских адвокатов могут быть сделаны исключения королем. Кроме установленных законом случаев от адвоката может не требоваться наличия соответствующей квалификации (ст.

428 Судебного Кодекса Бельгии).

См.: GERICHTSGESETZBUCH, vom 10. OKTOBER 1967 // Art. 1675/2 bis 1675/19: Belgisches Staatsblatt vom

19. Oktober 2000 Имеющим определенную специфику в плане структуры следует назвать Закон Финляндии «Об адвокатах»248, который из общих положений содержит лишь указание на то, что адвокатом является лицо, зарегистрированное в реестре адвокатов как член общей ассоциации адвокатов Финляндии (ст. 1).

Также в текст Закона включена общая обязанность адвокатов, состоящая в том, что адвокат должен честно и добросовестно исполнять порученную ему работу, а также он обязан постоянно соблюдать нормы надлежащего профессионального поведения адвокатов (ст. 5). Дальнейшими положениями названного Закона детально урегулированы такие вопросы, как содержание подзаконных актов адвокатской ассоциации, требования к претенденту на получение статуса адвоката, структура адвокатской ассоциации и полномочия ее органов.

Из анализа законодательства ряда стран постсоветского пространства об адвокатской деятельности и адвокатуре следует вывод о том, что рассматриваемые акты можно разделить на две группы в зависимости от того, каким способом определяется понятие адвокатской деятельности. К первой группе относятся законы, в которых прямо сформулировано определение адвокатской деятельности. Так, в соответствии с ч. 2, 3 ст. 1 закона Туркменистана249, вступившего в силу с 1 июля 2010 г. – ст. 48 закона адвокатской деятельностью является профессиональная юридическая помощь адвоката, оказываемая в порядке, установленном законом, в целях защиты прав и свобод человека, законных интересов юридических лиц, содействия обеспечению и укреплению законности в обществе. Адвокатская деятельность является непредпринимательской и оплата, получаемая адвокатом за оказание юридической помощи, является его заработной платой. Из представленной дефиниции видно, что в ней сочетаются как современные представления о природе адвокатской деятельности (содержание, профессиональный непредпрнимательский характер деятельности специального субъекта – Advocates Act, 12 December 1958/496, last altered 28.9.2008/569 См. Закон Туркменистана «Об адвокатуре и адвокатской деятельности в Туркменистане» // http://www.turkmenistan.gov.tm/_ru/laws/?laws=01gm адвоката, цели), так и черты нормативного регулирования задач адвокатуры, содержавшиеся в ст. 1 Закона СССР «Об адвокатуре в СССР» от 30 ноября 1979 г. в части указания на такую цель адвокатской деятельности как содействие обеспечению и укреплению законности в обществе.

Интересная конструкция представлена в законодательстве Таджикистана250, в соответствии с которой адвокатская деятельность деятельность адвокатов по оказанию юридической помощи. Юридическая помощь - вид социальной помощи, оказываемой правовой области физическим и юридическим лицам, заключающейся в использовании любых законных средств и способов с целью защиты прав и законных интересов этих лиц (ст. 2 Закона РТ). Таким образом, данное нормативное регулирование имеет определенную специфику, состоящую в том, что существенные признаки адвокатской деятельности приведены опосредованно через определение юридической помощи как ее содержание. Кроме того, указание на возможность использования любых законных средств и способов при оказании помощи следовало ограничить указанием на их юридический характер, что подчеркнет возможность влияния на проблему лица, лежащую в правовой плоскости, специально юридическими средствами и способами.

Описание сущности адвокатской деятельности через ее теоретические основы характерно для законодательства Армении. В соответствии с Законом деятельности»251 республики Армения «Об адвокатской адвокатская деятельность - признанный Конституцией и законами вид правозащитной деятельности, направленный на осуществление незапрещенными законом средствами и способами интересов, преследуемых получателем юридической помощи. Адвокатскую деятельность может осуществлять адвокат, получивший лицензию в установленном настоящим Законом порядке (ст. 4 закона Армении).

См.: Закон Республики Таджикистан «Об адвокатуре» (в ред. Закона РТ от 3 марта 2006 г. №161) // http://lawforum.kz/contents/7033/?L=3 См.: Закон республики Армения «Об адвокатской деятельности» от 18 июня 1998 года // http://lawforum.kz/contents/zakon-respubliki-armenija-ob-advokatskoi-dejatelnosti/2/ Наиболее близкое к закону об адвокатуре РФ определение адвокатской деятельности дано в ст. 2 закона Киргизии252: адвокатская деятельность представляет собой деятельность адвоката по оказанию квалифицированной юридической помощи физическим и юридическим лицам при осуществлении защиты их прав, свобод и законных интересов. Адвокатская деятельность является лицензируемым государством видом деятельности. Вместе с тем, указание на лицензирование государством адвокатской деятельности свидетельствует о применении государственного разрешительного порядка осуществления деятельности, а также о последующем контроле со стороны государственных органов за осуществлением адвокатской деятельности.

Таким образом, представленные определения адвокатской деятельности исходят из законодательного закрепления некоторых теоретических признаков адвокатской деятельности, как общих применительно ко всем рассмотренным дефинициям, так и специальных, характерных для отдельных из них. Вместе с тем существует попытка характеристики адвокатской деятельности через ее отдельные виды без указания общих черт, характеризующих данные виды. Ст.

2 Закона Грузии253 указывает, что адвокатская деятельность включает: дачу адвокатом юридических советов лицам, обратившимся к нему за помощью (клиентам); представительство клиента в ходе конституционного спора, по уголовным, гражданским делам и делам об административных правонарушениях в суде, арбитраже, органах предварительного задержания, дознания и следствия; подготовку правовых документов в отношении третьих лиц и представление любой документации от имени клиента; оказание юридической помощи, не связанной с представительством перед третьими лицами.

Ко второй группе законодательных актов относятся законы, в которых понятие адвокатской деятельности прямо не закреплено, а его сущность См.: Закон Кыргызской Республики «Об адвокатской деятельности» от 30 сентября 1999 г. № 114 // http://www.centradvokatov.kg/ru/component/k2/item/ См.: Закон Грузии «Об адвокатах» от 20 июня 2001 года №976-IIс // http://www.base.spinform.ru/show_doc.fwx?Regnom=3724 определяется через понятие адвокатуры и ее задачи. Например, ч.1 ст. 1 Закона Азербайджана «Об адвокатах и адвокатской деятельности»254 устанавливает, что адвокатура в Азербайджанской Республике - это независимый юридический институт, который профессионально осуществляет деятельность по юридической защите. Основные задачи

адвокатуры заключаются в защите прав, свобод и охраняемых законом интересов физических и юридических лиц и оказании им высококачественной юридической помощи (ст. 3 Закона АР). Особенностью рассматриваемого акта является то, что понятия юридической и правовой помощи использованы как синонимы, что вытекает, например, из формулировки: адвокаты участвуют в следующих вопросах, связанных с оказанием правовой помощи (ч. 3 ст. 4 Закона АР). Иное понимание сущности адвокатуры содержится в Законе Республики Беларусь «Об адвокатуре»255, в соответствии со ст.ст. 1, 2 которого адвокатура в Республике Беларусь представляет собой независимый правовой институт, призванный в соответствии с Конституцией Республики Беларусь осуществлять профессиональную правозащитную деятельность. Главная задача адвокатуры оказание квалифицированной юридической помощи физическим и юридическим лицам при осуществлении защиты их прав, свобод и законных интересов. Адвокатура участвует в разъяснении законодательства и правовом воспитании граждан. Последнее положение также можно считать заимствованием из более раннего акта - ст. 1 Закона СССР «Об адвокатуре в СССР» от 30 ноября 1979 г.

В соответствии с ч.1 ст. 1 закона Молдовы «Об адвокатуре»256 адвокатура - самостоятельный правовой институт гражданского общества, призванный обеспечить оказание на профессиональной основе квалифицированной юридической помощи физическим и юридическим лицам См.: Закон Азербайджанской Республики «Об адвокатах и адвокатской деятельности» // http://lawforum.kz/contents/7037/ См.: Закон Республики Беларусь «Об адвокатуре» от 15 июня 1993 г. №2406-XII (посл. изм. внесены Законом РБ от 8 июля 2008 г. № 378-З) // http://www.zoneby.net/legal/n85docs/zk85900i.htm См.: Закон Республики Молдова «Об адвокатуре» от 19 июля 2002 года №1260-XV // http://lawforum.kz/contents/7034/?L=3 в целях защиты их прав, свобод и законных интересов, а также обеспечения доступа к правосудию. Из представленного определения видно, что его основой послужило понятие адвокатской деятельности, сформулированное в законно об адвокатуре РФ, адаптированное под понятие «адвокатура».



Pages:     | 1 || 3 | 4 |   ...   | 5 |
Похожие работы:

«Право тиражирования программных средств и документации на территории России, стран СНГ и Балтии принадлежит фирме "1С". Внимание! Приобретая программный продукт "В тылу врага 2: Лис пустыни", вы тем самым даете согласие не допускать копирования программ и документации без...»

«Отчет о результатах самообследования МДОУ "Детский сад №12" за 20152016 учебный год Наименование городского г. Ярославль поселения, округа, муниципального района Полное наименование муниципальное дошкольное образовательное дошкольной образовательной у...»

«ПРАВОВАЯ ГЛОБАЛИЗАЦИЯ В КОНТЕКСТЕ ТЕНДЕНЦИЙ МИРОВОГО РАЗВИТИЯ: СУЩНОСТЬ, СПЕЦИФИКА, ПЕРСПЕКТИВЫ Ю.Ю. Бугаенко Кафедра уголовного права Кубанский государственный университет ул. Калинина, 13, Краснодар, Р...»

«В соответствии с решением о заключении концессионного соглашения в отношении объектов водоснабжения и водоотведения, находящихся в муниципальной собственности ЗАТО г. Островной, конкурсная комиссия приглашает принять участие в открытом конкурсе на право заключения концессионного соглашения в отношении объектов водоснабжения и...»

«Філософія Вісник Дніпропетровського університету • 2016 • № 1 ISSN 2312 2714 sublime and grotesque, tragic, heroic, comic means. The modern culture continues this classical tradition and at the same time it uses a vast number of non-classical...»

«Арбузов Сергей аспирант кафедра международного и конституционного права юридического факультета ПетрГУ ПРАВО НА СОЦИАЛЬНОЕ ОБЕСПЕЧЕНИЕ: ОТ ДЕКЛАРАЦИИ К ПРАКТИЧЕСКОЙ РЕАЛИЗАЦИИ Принятие Консти...»

«· Конкурентные отношения как предмет гражданского права М.В. Новиков На наш взгляд, для того чтобы минимизировать последствия действий недобросовестных заемщиков и оптимизировать применение положений о поручительстве, целесообразно в гл. 42 ГК РФ включить нормы об обеспечении...»

«Право публикации данной электронной версии книги в полнотекстовой электронной библиотеке принадлежит БУК УР "Национальная библиотека Удмуртской Республики". Копирование, распечатка, размещение на интернет-сайтах и в базах д...»

«ТРУДНОСТИ ЛЕКСИКОГРАФИЧЕСКОГО ОПИСАНИЯ ЗАИМСТВОВАНИЙ В БИЛИНГВАЛЬНЫХ СЛОВАРЯХ Смагул Алтынай Кабидуллаевна Магистр филологии, преподаватель Казахский Гуманитарно-Юридический Университет, Астана Так как наше исследование пос...»

«В29 Венгеров А.Б.Теория государства и права: Учебник для юридических вузов. 3-е изд. – М.: Юриспруденция, 2000. –.528 с. Учебник, написанный в соответствии с курсом "Теория государства и права" для юридических вузов, качественно отличается от выходивших ранее книг по этой дисци...»

«Протокол рассмотрения заявок на участие в аукционе № ОАЮ112016 на право заключения договора на размещение нестационарного торгового объекта на земельных участках, находящихся в муниципальной собственности города Ессентуки, и на земельных участках государственная собственность, на которые не разграничена Предмет аукциона: размещение нес...»

«Виорель Михайлович Ломов Зоопарк Публикуется с любезного разрешения Правообладателя http://www.litres.ru/pages/biblio_book/?art=10697717 Зоопарк: ООО "Остеон-Пресс"; Ногинск; 2015 ISBN 978-5-85689-050-0 Аннотация У...»

«Роман Матроскин Мисс Кис. Ночь длинных хвостов Серия "Остросюжетный КОТектив" Текст предоставлен правообладателем http://www.litres.ru/pages/biblio_book/?art=11655417 Мисс Кис. Ночь длинных хвостов / Роман Матроскин: Э; Москва; 2015 ISBN 978-5-699-83201-9 Аннотация Широко из...»

«Московский транспорт Метро Вокзалы Аэропорт Шереметьево Аэропорт Домодедово Аэропорт Внуково Наземный транспорт в пределах Садового кольца Ночные и круглосуточные маршруты наземного транспорта Легальное такси Стоимость проезда в общественном транспорте Данные в справочнике приведены по...»

«УДК 2 Ю.В. Гераськин, А.Ю. Михайловский К ПРОБЛЕМЕ СОЗДАНИЯ НАУЧНОЙ БИОГРАФИИ МИТРОПОЛИТА НИКОДИМА (РОТОВА) Анализируется библиографическое отражение жизни и служения митрополита Никодима (Ротова). Особое внимание уделяется рязанским фрагментам его биографии. архив, биография, воспоминания, митрополит, церковь. Митрополи...»

«Рабочая программа по английскому языку 5 класс Рабочая программа по английскому языку разработана для обучения в 5-9-х классах ГБОУ СОШ № 548 с углублённым изучением английского языка Красносельского района Сан...»

«Опубликована в журнале "Законы России: опыт, анализ, практика", 2013, № 6. Скуратовская М.М. кандидат юридических наук, доцент Об оценке российского нотариата, перспективах его развития, совершенствовании законодательств...»

«Конституционное право, административное право УДК 347.963.1 Д.М. Плугарь* Актуальные вопросы прокурорского надзора за исполнением законов об антитеррористической защищенности Вестник Санкт-Петербургского университета МВД России № 1 (65)...»

«ОЗП-32-2016 Оказание услуг по проведению предварительных и периодических медицинских осмотров работников ЗАО "ПЭС" Протокол заседания Закупочной комиссии по рассмотрению Заявок Участников № ОЗП 32 3 " 08 " июля 2016 года 11:00 мск г. Санкт-Пет...»

«Национальный правовой Интернет-портал Республики Беларусь, 02.03.2013, 9/54840 РЕШЕНИЕ КЛЕЦКОГО РАЙОННОГО СОВЕТА ДЕПУТАТОВ 20 ноября 2012 г. № 107 О некоторых вопросах распоряжения имуществом На основании подпункта...»








 
2017 www.net.knigi-x.ru - «Бесплатная электронная библиотека - электронные матриалы»

Материалы этого сайта размещены для ознакомления, все права принадлежат их авторам.
Если Вы не согласны с тем, что Ваш материал размещён на этом сайте, пожалуйста, напишите нам, мы в течении 1-2 рабочих дней удалим его.