WWW.NET.KNIGI-X.RU
БЕСПЛАТНАЯ  ИНТЕРНЕТ  БИБЛИОТЕКА - Интернет ресурсы
 

Pages:   || 2 | 3 | 4 | 5 |

«АДВОКАТСКАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ В СИСТЕМЕ ЗАЩИТЫ ПРАВ ГРАЖДАН ...»

-- [ Страница 3 ] --

Следующие определения достаточно близки как по периоду принятия соответствующих актов, так и по юридической технике. Законом Украины «Об адвокатуре»257 установлено, что адвокатура Украины является добровольным профессиональным общественным объединением, призванным согласно Конституции Украины содействовать защите прав, свобод и представлять законные интересы граждан Украины, иностранных граждан, лиц без гражданства, юридических лиц, оказывать им иную юридическую помощь (ст.

Законом Узбекистана «Об адвокатуре»258 предусмотрено, что адвокатура 1).

– правовой институт, включающий независимые, добровольные, профессиональные объединения лиц, занимающихся адвокатской деятельностью, и отдельных лиц, занимающихся частной адвокатской практикой. Адвокатура в соответствии с Конституцией Республики Узбекистан оказывает юридическую помощь гражданам Республики Узбекистан, иностранным гражданам, лицам без гражданства, предприятиям, учреждениям, организациям (ст. 1 закона Узбекистана). Аналогичная юридическая техника применена и в более позднем акте – Законе Эстонии «Об адвокатуре»259, предусматривающем, что Адвокатура Эстонии является профессиональным объединением адвокатов, учрежденным 14 июня 1919 года и действующим по принципам самоуправления, целью которого является организация оказания юридических услуг в частных и публичных интересах, а также защита профессиональных прав адвокатов. Адвокатура является публично-правовым юридическим лицом (п. 1,2 ст. 1 закона Эстонии).



См.: Закон Украины «Об адвокатуре» от 19 декабря 1992 года N2887-XII (посл. изм. внесено Законом Украины N355-V от 16.11.2006) // http://lawforum.kz/contents/zakony-ukrainy-ob-advokature/ См.: Закон Республики Узбекистан «Об адвокатуре» от 27 декабря 1996 года N34 // http://lawforum.kz/contents/7032/?L=3 См.: Закон Эстонии «Об адвокатуре», принят 21 марта 2001 года, посл. изм. от 09.12.2009, вступили в силу с 01.01.2010 г. // http://www.advokatuur.ee/?id=492 Кроме приведенных дефиниций существует определение адвокатуры через ее назначение. В соответствии с п. 1 ст. 1 Закона Казахстана «Об адвокатской деятельности»260 адвокатура в Республике Казахстан призвана содействовать реализации гарантированного государством и закрепленного Конституцией Республики Казахстан права человека на судебную защиту своих прав, свобод и получение квалифицированной юридической помощи.

Из представленных дефиниций видно, что они сформулированы с использованием понятий «юридическая помощь», «квалифицированная юридическая помощь», т.е. часть нормативной конструкции совпадает с примененной для интерпретации адвокатской деятельности в РФ. Данный аспект корреспондирует с соответствующим конституционным правом лица, восходит к содержанию конституций данных государств. В исследовании, проведенном В.К. Ботневым отмечается, что «право на квалифицированную юридическую помощь закреплено в современных конституциях таких стран как Азербайджан (1995), Ангола (1990), Армения (1995), Беларусь (1994), Бразилия (1988), Грузия (1995), Казахстан (1995), Киргизия (1993), Македония (1991), Мозамбик (1992), Молдова (1994), Монголия (1992), Намибия (1990), Парагвай (1992), Польша (1997), Румыния (1991), Словакия (1992), Таджикистан (1994), Туркмения (1992), Украина (1996), Узбекистан (1992), Филиппины (1987), Хорватия (1990), Эстония (1992), ЮАР (1996), Иран (1979), Вьетнам (1992), Лаос (1994) и ряд других.»261.

1.2. Признаки адвокатской деятельности

П. 1 ст.





1 Закона об адвокатуре связывает адвокатскую деятельность с квалифицированной юридической помощью, что корреспондирует с конституционным правом лица на получение квалифицированной юридической См.: Закон Республики Казахстан «Об адвокатской деятельности» от 5 декабря 1997 года N 195 // http://advokate.kz/zakon_ob_advokatskoy_deyatelnos1 Ботнев В.К. Реализация конституционного права граждан на квалифицированную юридическую помощь как основное содержание деятельности адвокатуры России. - Калуга: Полиграф-Информ, 2008. - С. 18 помощи. Данным обстоятельством, по мнению диссертанта, обуславливаются исследования проблем, связанных с аспектами юридической помощи, конституционного права на нее, а также с трактовкой квалифицированности помощи262.

такой Поскольку смыслом адвокатской деятельности, определяющим ее социальное значение, является правовая помощь населению263, актуальность приобретает исследование аспектов юридической помощи, а также ее разграничение со смежными понятиями.

Исследователями верно отмечается, что для обозначения исследуемого феномена (юридической помощи – прим. авт.) в литературе используются термины «правовая помощь», «юридическая помощь», «квалифицированная юридическая помощь», «правовое обслуживание» («юридическое обслуживание»), «юридические услуги» («правовые услуги»)»264. По мнению диссертанта столь широкий спектр используемых в современных исследованиях терминов и их различная правовая природа (законодательно закрепленные для обозначения отдельных прав, видов деятельности и их характеристики термины и доктринально сформулированные понятия, применительно к адвокатской деятельности не получившие законодательного закрепления) свидетельствуют об отсутствии единого понимания на терминологическом уровне сущности адвокатской деятельности.

Термин «правовая помощь» употребляется прежде всего, в международном праве для обозначения отношений сотрудничества между государствами в правовой сфере265. Под правовой помощью в сфере межгосударственных отношений понимается выполнение судами и другими учреждениями юстиции по поручению иностранных учреждений отдельных Исследованию юридической природы конституционного права граждан на квалифицированную юридическую помощь, выявлению признаков и критериев квалифицированности помощи, а также соотношению понятий «качества», «квалифицированности» и «эффективности», а также определению объема понятий «квалифицированная юридическая помощь», а также «право на квалифицированную юридическую помощь» посвящен параграф 2 гл.1 настоящей диссертации.

Федотова Т.А. Адвокатская деятельность и проблемы судебного представительства. Дисс. … канд юрид наук. - М., 2009. - С. 15 Панченко В.Ю. Юридическая помощь личности (общетеоретический аспект). Дис. … канд. юрид. наук. Красноярск, 2004. - С. 62 Панченко В.Ю. Юридическая помощь личности (общетеоретический аспект). Дис. … канд. юрид. наук. Красноярск, 2004. - С. 62 процессуальных действий (допрос свидетелей, вручение процессуальных документов и т.п.) по уголовным и гражданским делам266.

Термин «правовая помощь» в уголовном процессе может быть рассмотрен в двух плоскостях: на национальном (внутригосударственном) и международном (межгосударственном) уровне. В первом случае личность, являясь субъектом уголовного процесса, через государственные органы, а также либо с помощью защитника, либо самостоятельно реализует свои права.

Во втором – личность, за некоторыми исключениями, в основном опосредованно через государства, являющиеся субъектами международного права, обеспечивает защиту своих прав и свобод267. Таким образом, можно сделать вывод о том, что сферой применения понятия «правовая помощь»

выступают отношения, регулируемые международным правом. В связи с изложенным трудно согласиться с утверждением о том, что понятием «правовая помощь» охватывается уставная адвокатская деятельность во всех ее видах, имеющая целью защиту прав, свобод и интересов физических и юридических лиц и обеспечение доступа к правосудию, а также деятельность правоприменительных органов государства по разъяснению правовых положений обратившимся за их помощью гражданам268. Противоречие, опосредованное приведенной дефиницией и соответствующим ей подходом, состоит в фактическом отождествлении адвокатской деятельности и правоприменительной деятельности органов государственной власти по признаку предмета деятельности. В данном аспекте уместно заметить, что деятельность органов государственной власти, сопряженная с правовыми вопросами, не является для органов государственной власти основной, она факультативна по отношению к полномочиям и компетенции, установленными для каждого из них законодательством РФ. Юридическая помощь есть Марышева Н.И. Правовая помощь по уголовным делам (международный аспект) // Материалы по иностранному законодательству и международному частному праву: Труды 44 ВНИИ советского государственного строительства и законодательства. - М., 1989. - С. 135 Фадеев П. О понятии правовой помощи личности в уголовном процессе // Уголовный процесс. - 2002. - № 1.

- С. 73 Федотова Т.А. Адвокатская деятельность и проблемы судебного представительства. Дисс. … канд юрид наук. - М., 2009.- С. 10 структура не государства, а гражданского общества, инструмент в руках гражданского общества269.

Рассматривая трактовку юридической помощи как некоторой совокупности юридических (правовых) услуг субъекта оказания их потребителю, следует, по мнению диссертанта, концептуально, возможно с меньшей степенью категоричности, поддержать позицию тех исследователей, которые указывают на недопустимость понимания адвокатской деятельности как юридических услуг: «Абсурдность понимания адвокатской деятельности как юридических «услуг» становится очевидной, если мы будем доводить эту мысль до конца. Ведь любые услуги подлежат контролю со стороны потребителей. Потребительские общества контролируют качество товаров и услуг, следовательно, ничто не мешает им включить в сферу своего законного внимания и адвокатуру. … До сих пор адвокатура билась лишь за независимость от государственных органов, признав же себя частью сферы услуг, она может вздохнуть с облегчением: могущественная и опасная государственная машина уже перестает быть насущной проблемой – теперь бы не попасть в зависимость от второстепенных общественных организаций.»270.

Дополнительным аргументом невозможности отождествления юридической помощи и юридических (правовых) услуг может быть названо то, что правовые услуги – это основанная на принципах рыночных отношений предпринимательская деятельность различных юридических служб и самодеятельных юристов, которая нуждается в правовом упорядочении и жестком внешнем контроле271. По сути средством именно такого контроля, вносящего большую упорядоченность и урегулированность возникающих в рассматриваемой сфере общественных отношений, является проект ФЗ «Об оказании квалифицированной юридической помощи», в пояснительной записке Тарло Е.Г. Роль адвокатуры в системе обеспечения конституционного права на юридическую помощь. - М., 2001. - С. 36; Воробьев А.В., Поляков А.В., Тихонравов Ю.В. Теория адвокатуры. – М.: Издательство «Грантъ»,

2002. С. 465 Воробьев А.В., Поляков А.В., Тихонравов Ю.В. Теория адвокатуры. – М.: Издательство «Грантъ», 2002. - С.

Федотова Т.А. Адвокатская деятельность и проблемы судебного представительства. Дисс. … канд юрид наук. - М., 2009. - С. 10 к которому приводится анализ современного состояния рынка «юридических услуг», характеристика его субъектов и их отличие от адвокатов, чем и обосновывается необходимость его упорядочения именно на основе адвокатуры. В связи с изложенным, некорректной представляется формулировка дефиниции права на юридическую помощь, согласно которой данное право представляет собой «обеспеченное государством субъективное право на получение профессиональных услуг в виде юридических консультаций (разъяснений, советов, оформления документов), представительства и защиты»272.

Проведенный анализ позволяет сделать вывод о том, что адвокатскую деятельность следует трактовать именно как юридическую помощь, что соответствует как Конституции и отраслевому законодательству РФ, так и правовой природе рассматриваемого явления. Указанные обстоятельства предопределяют необходимость детального теоретического осмысления категории «юридическая помощь» с целью ее качественного разграничения со смежными понятиями, которое возможно на основе выявления и описания ее признаков. Следует отметить, что система признаков «юридической помощи личности» к настоящему времени сформулирована в диссертационном исследовании В.Ю. Панченко273, однако, по мысли автора, ее следует распространить не только на адвокатскую, но и на иные виды деятельности.

Данный вывод вытекает из тезиса о том, что в инфраструктуру юридической помощи личности могут быть включены лишь государственные и муниципальные структуры, общественные институты, которые оказывают профессиональную юридическую помощь личности на официальной, основе274.

формальной, организованной В.Ю. Панченко полагает, что юридическая помощь личности характеризуется следующими признаками:

Тарло Е.Г. Роль адвокатуры в системе обеспечения конституционного права на юридическую помощь. - М., 2001. - С. 23 Панченко В.Ю. Юридическая помощь личности (общетеоретический аспект). Дис. … канд. юрид. наук. Красноярск, 2004. - С. 68-91 Панченко В.Ю. Юридическая помощь личности (общетеоретический аспект). Дис. … канд. юрид. наук. Красноярск, 2004. - С. 151

1. Юридическая помощь личности предполагает наличие двух субъектов:

субъекта получения и субъекта оказания.

2. юридическая помощь личности – профессиональная юридическая деятельность. Исследуемое в аспекте инфраструктуры понятие «юридическая помощь личности» охватывает только профессиональное и организованное правовое содействие личности.

3. Объектом юридической помощи личности является проблемная жизненная ситуация субъекта получения, имеющая правовой характер (проблемная правовая ситуация).

Сущностными элементами проблемной правовой ситуации А.Э. Жалинский называет: возможность оценки некоторого положения, необходимость его изменения и возможность достижения результата с помощью правовых средств275. Юридическая помощь личности – деятельность предметная. Предмет юридической помощи личности – это основные свойства, компоненты объекта юридической помощи личности, вовлеченные в деятельность субъекта, путем приложения усилий к которым субъект оказания осуществляет юридическое помогающее воздействие и в соответствии с поставленными конкретными целями и имеющимися в его распоряжении средствами вызывает изменения в объекте.

4. юридическая помощь личности – это содействие, осуществляемое в интересах другого лица. Разнообразные, опосредованные правом, экономические, политические, духовные и другие интересы конкретного лица удовлетворяются путем осуществления предоставленных законом возможностей – прав, свобод, законных интересов. Существенная черта юридической помощи личности как вида помощи личности заключается в приоритете прав, свобод, законных интересов конкретного получателя для удовлетворения его индивидуальных интересов. Это означает, что в процессе воздействия на предмет юридической помощи, способствуя реализации прав, свобод, законных интересов субъекта получения, Жалинский А.Э. Основы профессиональной деятельности юриста. - Смоленск, 1995. - С. 76 субъект оказания не преследует удовлетворения собственных или других интересов, сколько-нибудь отклоняющихся от интересов субъекта получения юридической помощи. Собственный интерес субъекта оказания может возникать в связи и по поводу его деятельности по реализации интересов субъекта получения – интерес в получении вознаграждения за юридическую помощь, но не интерес в самом процессе ее оказания.

5. юридическая помощь личности – целенаправленная деятельность.

Раскрытие цели юридической помощи личности через понятие «обеспечение», которое в широком понимании охватывает охрану, защиту, предупреждение, другие условия и средства, гарантирующие осуществление прав, свобод, законных интересов, более обоснованно, но и оно указывает на путь, способ достижения цели (правовыми средствами обеспечить, усилить реализацию прав, свобод, законных интересов ее получателя), а не саму цель. Конечная цель юридической помощи личности может быть определена как максимально полная реализация прав, свобод, законных интересов конкретного получателя путем преобразования (преодоления или предотвращения) конкретной проблемной правовой ситуации. Цель юридической помощи личности наполняют предметным содержанием непостоянные, меняющиеся факторы: конкретная проблемная правовая ситуация, специфически определенные интересы конкретного получателя юридической помощи;

конкретный спектр правовых средств, необходимых для их удовлетворения. «Направленность на правовой результат» подчеркивает, во-первых, то, что предполагаемый и фактический результаты юридической помощи личности могут и не совпадать; и, во-вторых, что достижение планируемого правового результата не всегда может быть гарантировано.

6. содержание юридической помощи личности образуют действия с использованием средств юридического характера, осуществляемые субъектом оказания. Содержание юридической помощи личности придает ей свойство «юридичности». Содержание юридической помощи личности, как и всякой деятельности, составляют две стороны:

внутренняя (субъективная) – мыслительная деятельность субъекта оказания и внешняя (объективная) сторона – как внешне выраженные действия субъекта оказания, направленные на преобразование проблемной правовой ситуации.

7. Юридическая помощь личности – это адресное правовое содействие. Она ориентирована на конкретного субъекта (субъектов) получения, конкретную проблемную правовую ситуацию (или определенный родовыми признаками тип проблемных правовых ситуаций), реализацию конкретных прав, свобод, законных интересов субъекта получения.

8. в юридической помощи личности сочетаются частное и публичное начала.

Рассмотренную систему признаков юридической помощи, по мнению диссертанта, возможно адаптировать к конституционному праву на получение квалифицированной юридической помощи, а также к адвокату как субъекту ее оказания. При этом отдельные признаки, характеризующие юридическую помощь как категорию, применимы и к квалифицированности как ее интерпретации, поскольку понятие и одна из его характеристик не могут быть полностью изолированы.

Заслуживают внимания и характеристики юридической помощи, сформулированные В.И. Ефименко. К ним относятся: профессиональная деятельность, лишенная государственно-властного содержания; юридическая помощь оказывается заинтересованному лицу на основании строго определенных законом юридических оснований (договоров, административных актов, доверенности); оказание юридической помощи ограничивается лишь удостоверением законных прав и интересов обратившегося за ней лица и не может выходить за эти рамки276. Несомненным достоинством данной позиции является комплексная интерпретация юридической помощи, с одной стороны, как профессиональной деятельности, а с другой – как деятельности, лишенной государственно-властного содержания, что исключает из числа субъектов ее оказания различные государственные органы. Однако, определенные черты государственно-властного содержания присутствуют в правовом регулировании юридической помощи, оказываемой адвокатами, поскольку государство обязывает адвокатов оказывать юридическую помощь по уголовным делам в порядке ст. 51 УПК РФ, а также по гражданским делам в порядке ст. 50 ГПК РФ. Следовательно, некорректными следует признать утверждения о том, что «юридическая помощь гражданам со стороны суда всецело перекладывается на сам акт правоприменения»277, а также: «прием населения с заявлениями и жалобами, осуществляемых прокурорами, сопровождается, как правило, не только использованием прокурором конкретных мер по защите нарушенных прав, но и разъяснением законодательства, юридической помощью в виде советов и справок»278.

Вместе с тем рассматриваемая проблема имеет не только теоретическое значение. Согласно данным аналитического отчета, проведенного в апрелеиюле 2010 г. специалистами Фонда «Институт экономических и социальных исследований» и «Центра проектного консультирования»279, появлению в сознании респондента установки на обращение за юридической услугой неизбежно предшествует ситуация «распознавания» правовой составляющей Ефименко В.И. Юридическая помощь гражданам и организациям: понятие и место в системе правоохраны // Актуальные проблемы законодательства и правоприменительной практики: Сб. статей. - М., 1988. - С. 43-45 Тарло Е.Г Проблемы профессионального представительства в судопроизводстве России. Дис. … д-ра юрид.

наук. - М., 2004. - С. 34-35 Тарло Е.Г Проблемы профессионального представительства в судопроизводстве России. Дис. … д-ра юрид.

наук. - М., 2004. - С. 38 География опроса - Москва и Московская область, Санкт-Петербург и Ленинградская область, Самара и Самарская область, Пермь, Нижний Новгород. Опрос проводился среди двух категорий респондентов: жители граждане в возрасте от 18 лет и старше, проживающие в различных территориально-экономических районах и типах поселений и пользователи - граждане, обращавшиеся за последние 3 года хотя бы один раз к адвокату, в юридическую консультацию либо другую организацию, оказывающую юридические услуги населению, постоянно проживающие на территории региона, степень сформированности базовых правовых ценностей в сознании респондента создает систему предпосылок для формирования пользовательской мотивации / Рынок юридических услуг населению в Российской Федерации. Аналитический отчет // Фонд «Институт экономических и социальных исследований» и «Центр проектного консультирования». Предоставлен ФПА РФ проблемной ситуации. Согласно результатам массового опроса граждан, 67% респондентов констатируют факты возникновения у них в последние 3-года, ситуаций предполагающих обращение к действующим правовым нормам регулирования. Причем опрос адвокатов, проведенный диссертантом, показывает, что граждане, обращающиеся за юридической помощью, не всегда понимают ее сущность и значение. Так, 19,6% опрошенных адвокатов сообщили, что 5-10% обращений граждан к ним носят не правовой, а справочный характер.

По заявлению самих респондентов, в случае возникновения у них реальной ситуации, в которой будут нарушены их права, они готовы обращаться к услугам профессиональных юристов. Причем, в категории пользователей число таких респондентов заметно больше, чем среди взрослого населения регионов в целом.

Среди граждан, не имеющих опыта пользования юридическими услугами, оказалось несколько выше число тех, кто, в первую очередь, предпочтет обратиться за советом к родственникам или знакомым. Данная модель поведения характерна для, представителей старшего возраста, граждан, чей образовательный уровень не выше среднего, а также молодежи, не обладающей сформировавшимся опытом взаимодействия с институтами правовой системы.

Более мотивированными на обращение за получением юридических услуг являются граждане имеющие высшее образование, представители «среднего класса», в возрасте 35 -54 лет. В самом общем виде, можно утверждать, что степень экономической активности граждан стимулирует развитие практического интерес к использованию механизмов правового разрешения возникающих споров, а следовательно и мотивации на обращение за профессиональными юридическими услугами.

–  –  –

0,0 10,0 20,0 30,0 40,0 50,0 60,0 % Рис. 2.1.5. Действия граждан в ситуации нарушения прав280 Таким образом, к признакам юридической помощи, оказываемой адвокатом, следует отнести:

1. юридический характер – характеристика проблемы (ситуации) и средств воздействия на нее. Термин, предложенный А.Э Жалинским, проблемная правовая ситуация, применим для обозначения повода обращения лица за юридической помощью к адвокату, однако «юридичность» как свойство помощи, достигается не только квалификацией повода обращения за юридической помощью как регулируемого правом, а также не содержащего препятствий к принятию адвокатом поручения, но и констатацией возможности применения к нему средств юридического характера.

Согласно результатам опроса граждан были выявлены наиболее сложные для них правовые ситуации, актуализирующие необходимость для граждан обращения за юридической помощью. При этом отмечается, что граждане, Рынок юридических услуг населению в Российской Федерации. Аналитический отчет // Фонд «Институт экономических и социальных исследований» и «Центр проектного консультирования». Предоставлен ФПА РФ

–  –  –

0,0 10,0 20,0 30,0 40,0 50,0 60,0 % Следовательно, указание на юридический характер оказываемой адвокатом помощи предполагает наличие права или подлежащего защите законного интереса; отсутствие оснований, указанных в Законе об адвокатуре и Кодексе профессиональной этики адвоката, при которых адвокат не вправе принимать поручение на ведение дела. Указанные обстоятельства, наряду с фактическими данными, сообщаемыми лицом, обратившимся за оказанием юридической помощи, адвокату, служат основой для формирования правовой позиции адвоката282, в рамках которой применяются средства юридического характера.

Именно категория «позиция адвоката» аккумулирует в себе ряд общетеоретических признаков, выделенных В.Ю Панченко.

Рынок юридических услуг населению в Российской Федерации. Аналитический отчет // Фонд «Институт экономических и социальных исследований» и «Центр проектного консультирования». Предоставлен ФПА РФ Вопросы формирования и реализации адвокатом защитительной позиции, а также правовой позиции по гражданскому делу, подробно рассмотрены в параграфе 2 гл. 2 настоящего исследования.

–  –  –

В литературе данный признак предложено ограничить указанием на наличие у лица познаний в праве, что устанавливается на основе документов об образовании // Воробьев А.В., Поляков А.В., Тихонравов Ю.В.

Теория адвокатуры. – М.: Издательство «Грантъ», 2002. - С. 480-481. Вместе с тем, по мнению диссертанта, рассматриваемый признак следует формулировать более полно, не выделяя из требований, предъявляемых к претенденту на получение статуса адвоката, только наличие образования.

–  –  –

0% 20% 40% 60% 80% 100% Хорошо осведомлен Осведомлен в общих чертах Плохо осведомлен Затрудняюсь ответить, отказ Рис. 2.3.1. Осведомленность о том, в каких случаях граждане могут обратиться к услугам адвоката При этом, логичным следствием «осведомленности граждан в общих чертах» о специфике работы адвокатов, вызывающем некоторые опасения, являются результаты обработки ответов респондентов по различным аспектам в работе адвокатов285:

Воробьев А.В., Поляков А.В., Тихонравов Ю.В. Теория адвокатуры. – М.: Издательство «Грантъ», 2002. - С.

480-481 Рынок юридических услуг населению в Российской Федерации. Аналитический отчет // Фонд «Институт экономических и социальных исследований» и «Центр проектного консультирования». Предоставлен ФПА РФ

–  –  –

Панченко В.Ю. Юридическая помощь личности (общетеоретический аспект). Дис. … канд. юрид. наук. Красноярск, 2004. - С. 130 В сферу так называемой спорной юрисдикции, юрисдикционной сферы осуществления адвокатской деятельности, входят представление интересов доверителя в конституционном, гражданском, административном, уголовном судопроизводстве, а также формы деятельности, предусмотренные пп.6, 8, 9 п. 2 ст. 2 Закона об адвокатуре. К сфере бесспорной юрисдикции, неюрисдикционной сферы осуществления адвокатской деятельности, относятся случаи, когда деятельность не связана с рассмотрением юрисдикционными органами споров по поводу субъективных прав, - пп. 1, 2, 7, 10 п. 2 Закона об адвокатуре.

адвоката, либо внесения сведений об адвокате в региональный реестр после изменения им членства в адвокатской палате, либо возобновления статуса адвоката обязан уведомить совет адвокатской палаты об избранной им форме адвокатского образования в трехмесячный срок со дня наступления указанных обстоятельств (п. 6 ст. 15 Закона об адвокатуре). Данной норме корреспондирует положение пп.5 п. 2 ст. 17 Закона об адвокатуре о том, что статус адвоката может быть прекращен по решению совета адвокатской палаты субъекта РФ, в региональный реестр которого внесены сведения об адвокате, на основании заключения квалификационной комиссии при отсутствии в адвокатской палате в течение четырех месяцев со дня наступления указанных обстоятельств сведений об избрании адвокатом формы адвокатского образования.

6. оказание юридической помощи представляет собой деятельность, т.е.

совершение субъектом одного действия или их системы. Необходимо отметить, что все методологические положения, рассмотренные применительно к признакам квалифицированности юридической помощи, применимы и для характеристики процесса оказания юридической помощи.

7. целенаправленность юридической помощи, т.е. достижение определенного результата. В п. 1 ст. 1 Закона об адвокатуре целью квалифицированной юридической помощи, оказываемой адвокатом, обозначена защита прав, свобод, законных интересов доверителя и обеспечение доступа к правосудию. Конечная цель юридической помощи личности может быть определена как максимально полная реализация прав, свобод, законных интересов конкретного получателя путем преобразования (преодоления или предотвращения) конкретной проблемной правовой ситуации. Цель юридической помощи личности наполняют предметным содержанием непостоянные, меняющиеся факторы: конкретная проблемная правовая ситуация, специфически

–  –  –

помощи, осуществляемое адвокатом, от предоставления отдельных юридических услуг частнопрактикующими юристами289. Для адвокатской деятельности характерны нормативно закрепленные правила допуска к профессии через процедуру сдачи квалификационного экзамена при условии соответствия претендента предъявляемым законом об адвокатуре требованиям, а также нормативные и этические правила осуществления адвокатской деятельности. Указанные правила полностью исключают оказание юридической помощи лицами без юридического образования, являющихся юристами только по занимаемой в частной компании должности, к деятельности которых не применяется какой-либо контроль их знаний и требование систематически повышать квалификацию. Кроме того, к деятельности не применяются какие-либо универсальные корпоративные правила, включая профессиональную тайну, а также корпоративный контроль за их деятельностью. Напротив, частнопрактикующие юристы, работающие индивидуально, и юридические фирмы, функционирующие на рынке юридических услуг, конкурируют между собой, различаясь количеством отраслей права, по которым предоставляют юридические услуги, а также по соотношению применительно к своей деятельности ее цены и качества, что не всегда позитивно отражается на конечном результате деятельности.

В случае, если такие субъекты зарегистрированы в установленном законом порядке как организация независимо от ее организационно-правовой формы, а также индивидуальный предприниматель, выполняющие работы или оказывающие услуги потребителям по возмездному договору, к их деятельности применяются нормы Закона РФ «О защите прав потребителей», посредством которого результаты их деятельности оцениваются, в том числе, по качеству.

Вместе с тем, нормы данного закона не подлежат распространению на Обобщенная позиция о необходимости дифференциации юридической помощи и юридических услуг представлена в работе В.В. Печерского // Печерский В.В.

Юридическая помощь и юридическая услуга:

формирование и сравнение понятий / http://www.russian-lawyers.ru/pecherskiy.shtml.

О лингвистической дифференциации юридической помощи и юридических услуг см.: Романенков А.Ф. Роль слова и понятий в юридическом языке / http://ak-femida.ru/publ/ деятельность290, адвокатскую юридическая помощь законодательно оценивается иными категориями. Кроме того, существенные различия рассматриваемых видов юридической деятельности существуют и в организационном аспекте.

Так, для адвокатской деятельности, наряду с независимостью адвокатуры от государства, характерна законодательно закрепленная урегулированность организации адвокатской деятельности:

формы адвокатских образований, адвокатская палата субъекта РФ, Федеральная палата адвокатов. Применительно к деятельности частнопрактикующего юриста организация его деятельности может отсутствовать, если он работает индивидуально, либо ограничиваться уровнем юридической фирмы. Таким образом, наибольшее совпадение между рассматриваемыми видами юридической деятельности прослеживается в единичных действиях субъектов, которые необходимо совершить для достижения определенного результата (например, для разъяснения действующего законодательства, консультирования, составления отдельных юридических документов), однако и здесь есть определенная специфика, отличающая соответствующую деятельность адвоката от любого другого юриста: адвокат имеет ряд общепрофессиональных полномочий, выполняет обязанности, включая предусмотренные КПЭА.

Таким образом, приведенная система признаков юридической помощи, объединяющая функциональные и организационные аспекты, позволяет комплексно охарактеризовать взаимосвязь юридической помощи и субъекта ее оказания – адвоката. В свою очередь, такая характеристика, учитывающая сущность юридической помощи, позволяет указать на ее субъекта – адвоката, а также на невозможность исполнения каким-либо иным субъектом (правоприменительным органом, частным юристом и т.д.) функции по оказанию юридической помощи. Анализируя соотношение юридической Процесс «гражданка Рыбакова против адвоката» // Вопросы адвокатуры. – 2001. - № 2. - С.4–20; Мамонов К.

Споры вокруг статуса адвокатуры продолжаются // Русский адвокат. – 1999. - №1. - С. 15–23

–  –  –

правоприменительной деятельности, гарантия ее законности и обоснованности291.

В этой связи верным представляется вывод, предложенный А.И.

Бугаренко о том, что адвокат является единственным, уникальным субъектом Панченко В.Ю. Юридическая помощь личности (общетеоретический аспект). Дис. … канд. юрид. наук. Красноярск, 2004. - С. 105 права, оказывающим юридическую помощь. Все иные специалисты и должностные лица никакой юридической помощи не оказывают.

Применительно к их деятельности можно говорить только о правовой помощи (или квазиюридической помощи в случае судебного и (или) иного представительства). Правовая помощь чаще всего связана с разъяснением действующего законодательства без анализа системных связей конкретных обстоятельств правовой проблемы заинтересованного лица, а также оценки вариантов и последствий ее разрешения292.

Применительно к результатам теоретической дифференциации рассматриваемых видов юридической деятельности интересно отметить результаты опроса граждан относительно того, к какому субъекту юридической деятельности они предпочтут обратиться: 52,5% респондентов отметили, что обратятся к адвокату, если их доходы позволят оплатить гонорар адвоката; для 11,25% респондентов не имеет особого значения, кто, адвокат или частнопрактикующий юрист, займется решением их проблемы, они предпочтут того специалиста, чья работа стоит дешевле; 36,25% респондентов затруднились с ответом. Таким образом, для граждан, участвовавших в опросе, основным критерием выбора субъекта, способного решить возникшую у них проблему, является стоимость его работы, а не статус293.

Бугаренко А.И. Теория, правовые аспекты и практика оказания гражданам бесплатной юридической помощи адвокатами. Автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.11. - М., 2010. - С. 18-19 Интересные результаты приведены и в исследовании «Рынок юридических услуг населению в Российской Федерации. Аналитический отчет» // Фонд «Институт экономических и социальных исследований» и «Центр проектного консультирования».

Предоставлен ФПА РФ, при ответе на вопрос о готовности платить за юридические услуги:

Аналогичные результаты следуют и из рейтинга юридических компаний, работающих в России, авторы которого указывают, что они составили наиболее системное исследование российского рынка юридических услуг294. В данном рейтинге также не проводится различие по статусу компаний и/или лиц, работающих в них, поэтому он включает как адвокатские образования, так и юридические компании, включая российские представительства иностранных юридических фирм. Сами создатели рейтинга отмечают, что, с одной стороны, необходимость его создания назрела давно, с другой стороны, попытки создания рейтинга неоднократно предпринимались российскими исследователями и журналистами («Эксперт», Forbes, «Секрет фирмы», «Ведомости»). Ведущие западные рейтинговые и исследовательские агентства (Chambers, Legal 500 и другие) также традиционно и регулярно исследуют российский юридический рынок. При этом существенной проблемой остается неполнота формируемых рейтингов. Остановимся подробнее на методике составления данного рейтинга. Авторы называют три принципа методологии своего рейтинга. Первый – описание крупных и самых значимых проектов, что, по мысли составителей, должно оценить масштаб и качество проектов. Второй – представление финансовой (выручка, прибыль) и статистической (численность персонала, количество подразделений и практик) информации. Данный принцип, опосредующий количество штатных юристов и выручку от продажи юридических услуг, является ключевым и позволяет

–  –  –

0,0 10,0 20,0 30,0 40,0 50,0 % См. рейтинг, подготовленный порталом Право.ru // http://www.pravo.ru/stat/rating300/ оценить качество бизнеса.

Предоставленные данные были проверены по всем доступным источникам (Росстат, база «СПАРК», публикации в СМИ). Третий принцип состоит в том, что авторы рейтинга выборочно обратились к клиентам компаний с вопросами о качестве и цене услуг, а также об общем уровне удовлетворенности работой конкретной фирмы. Как отмечают сами авторы рейтинга эти факторы, которые можно считать объективными, не зависящими от интерпретации исследователей, - не единственные. Субъективные факторы (их последовательно «оцифровать» практически невозможно), которые также следовало учесть (качество проектов, мнение клиентов), также сказались на положении компании в итоговых листингах. По их мнению, полностью исключить субъективные факторы при оценке юридических фирм просто невозможно, да и не нужно, однако они свели их роль к минимуму. Вместе с тем, следует отметить ряд проблем, связанных с методикой рейтинга.

Безусловно, некоторые факторы, относящиеся к методике рейтинга и названные его авторами объективными, таковыми не являются: например, первый принцип методики несет в себе явные черты субъективности, причем как компании, выбирающей из своих проектов крупные и самые значимые, так и при оценке аналогичных данных по всем компаниям экспертами. Аналогичные проблемы можно выделить и в других принципах, лежащих в основе методики составления рейтинга. При этом за рамками системы принципов рейтинга остался, например, такой показатель, как количество завершенных (реализованных) проектов за отчетный период, а также проектов, находящихся в процессе реализации. Знание динамики этой величины позволило бы оценить как востребованность компании и эффективность работы ее персонала, так и механизм образования выручки компании. Определенную проблему несет в себе и идея создания единого, универсального рейтинга, объединяющего в себе и юридические фирмы, и адвокатские образования, поскольку данные субъекты юридической деятельности оцениваются по одним и тем же параметрам и на основе единых анкет, т.е. без учета специфики того вида юридической деятельности, которым они занимаются. Кроме того, нельзя не обратить внимание на то, что рейтинг составлен на основе анализа анкет почти 200 крупнейших компаний со всей России, т.е. проблема неполноты рейтинга, признанная существующей его авторами, ими не решена. При этом, участие столь небольшого количества компаний не помешало авторам рейтинга составить три рейтинга, включая «ТОП-100. Лучшие юридические компании России», хотя в него включена, как минимум, половина компаний-участников.

Резюмируя изложенное следует отметить, что по своему характеру адвокатская деятельность заключается в оказании юридической помощи295, что предопределило необходимость детального рассмотрения сущности юридической помощи, признаков и критериев ее квалифицированности. Для понимания специфики адвокатской деятельности данная категория имеет важное значение, однако не является единственным признаком адвокатской деятельности.

Наряду с юридической помощью как содержанием адвокатской деятельности исследователями сформулированы и иные признаки адвокатской деятельности. В литературе отмечается, что адвокатская деятельность характеризуется следующим: направлена к защите прав и охраняемых законом интересов других лиц; это правозащитная деятельность; это публичная деятельность; отличается комплексом (совокупностью) действий;

осуществляется на профессиональной основе; как исключительное занятие296. В настоящее время сформулирована и более детально проработанная система признаков адвокатской деятельности:

1. цель осуществления адвокатской деятельности – защита прав, свобод и интересов физических и юридических лиц, обеспечение доступа к правосудию лиц, считающих, что их права, свободы и интересы нарушены.

2. публичный характер адвокатской деятельности;

3. законность осуществления адвокатской деятельности;

Хоменя А.В. Особенности формирования правового статуса адвокатуры в России. Дис. … канд юрид наук. М., 2007. - С. 16 Воробьев А.В., Поляков А.В., Тихонравов Ю.В. Теория адвокатуры. – М.: Издательство «Грантъ», 2002. - С.

4. сфера ее осуществления – спорная и бесспорная юрисдикция;

5. содержание адвокатской деятельности, т.е. совершаемые адвокатами предусмотренные законодательными актами действия (п. 3 ст. 6 Закона об адвокатуре);

6. осуществление адвокатской деятельности специальными субъектами (легализованный характер);

7. профессионализм адвокатской деятельности – обеспечивается определенными требованиями к лицу, желающему стать адвокатом;

8. независимость адвоката при ее осуществлении;

9. исключительность адвокатской деятельности;

10. осуществление адвокатской деятельности под собственную ответственность адвоката;

11. некоммерческий характер адвокатской деятельности297.

По мнению диссертанта, с предложенными признаками адвокатской деятельности следует согласиться. Вместе с тем, необходимо отметить, что признак «независимость адвоката при осуществлении адвокатской деятельности» в большей степени характеризует не саму деятельность, а представляет собой одну из гарантий адвокатской деятельности. Следует отметить также и то, что адвокатская деятельность, являясь публичной по характеру своих целей, содержит в себе и частное начало, поскольку адвокат посредством оказания юридической помощи конкретному доверителю стремится максимально полно защитить его права, свободы и законные интересы.

В этой связи уместно обратиться к точке зрения Р. Мюллерата о специфике адвокатской деятельности, согласно которой «при осуществлении адвокатской деятельности предполагается игнорирование адвокатом коммерческих стандартов успеха. Адвокаты имеют специфические обязанности, служат правосудию, их миссия - защищать права и интересы граждан. Задачи, выполняемые адвокатом в процессе осуществления Кучерена А.Г. Адвокатура. - М.: «ЮРИСТЪ», 2009. - С. 41-49 профессиональной деятельности, требуют его абсолютной независимости и отсутствия какого-либо влияния на него извне, поддержания высоких этических стандартов (профессиональной этики), порядочности, щепетильной честности и других свойств»298.

Заслуживает внимания и позиция Ю.Ф. Лубшева, опосредующая его видение системы признаков адвокатской деятельности. Он указывает на то, что она (адвокатская деятельность – прим. авт.) представляет собой выполнение определенной работы лицом, знающим ее особенности и имеющим специальную подготовку, подтвержденную официальным государственным документом – дипломом о высшем юридическом образовании. Это первый признак адвокатской деятельности299. Логическим выводом из данного утверждения является указание на то, что адвокатская деятельность – это: а) работа (функция, проявление интеллектуально-волевой и психофизической активности, но никак не состояние); б) работа сугубо юридическая и никакая другая; в) статусно-адвокатская (или адвокатско-правовая)300. Вторым важным признаком адвокатской деятельности является указание Закона на ее характер.

«помощь»301, Он обозначен конкретным термином: следовательно, рассмотрение специфики юридической помощи способно охарактеризовать и некоторые аспекты адвокатской деятельности.

В Законе названы объекты юридической помощи адвокатов. Это физические и юридические лица. В Законе определены цели адвокатской помощи. Это «защита прав, свобод и интересов доверителей», оказание им содействия в «обеспечении доступа к правосудию». Пункт 2 ст. 1 Закона содержит еще одно принципиальное положение о том, что «адвокатская деятельность не является предпринимательской»302. В ст.2 Закона дана конкретизация форм адвокатской деятельности… и эти формы обозначены как функции адвоката303. Показав в п.

Мюллерат Р. Адвокаты в мире // Адвокат (газета). 1998. - N 12. - С. 5.

Лубшев Ю.Ф. Курс адвокатского права. - М., 2003. - С. 277 Лубшев Ю.Ф. Курс адвокатского права. - М., 2003. - С. 278 Лубшев Ю.Ф. Курс адвокатского права. - М., 2003. - С. 278 Лубшев Ю.Ф. Курс адвокатского права. - М., 2003. - С. 280 - 284 Лубшев Ю.Ф. Курс адвокатского права. - М., 2003. - С. 294-295 1 ст. 2 Закона юридическую сущность адвоката как субъекта соответствующей деятельности, законодатель в п. 2 ст. 2 описывает, как конкретно он функционирует и в чем выражается его правовая помощь304. Таким образом, система признаков адвокатской деятельности включает профессионализм ее осуществления, характер адвокатской деятельности, специфические объекты и цели адвокатской деятельности, непредпринимательский характер305 и наличие законодательно определенных форм ее осуществления.

Таким образом, по мнению диссертанта, в систему признаков адвокатской деятельности необходимо включить следующие:

1. особый субъект осуществления адвокатской деятельности – лицо, получившее в соответствии с требованиями Закона об адвокатуре статус адвоката. В связи с фактом получения статуса адвоката на лицо распространяются положения отраслевого законодательства, включая положения о независимости адвоката и гарантиях его деятельности.

2. особое содержание адвокатской деятельности, состоящее в оказании юридической помощи обратившимся лицам. При этом, ряд признаков, сформулированных применительно к юридической помощи, такие как юридический характер проблемы обратившегося лица; субъект оказания юридической помощи; формы юридической помощи, которые можно объединить в спорную и бесспорную сферы осуществления адвокатской деятельности; ответственность, этика как неотъемлемая часть применяемых к адвокатской деятельности правил; признак, характеризующий юридическую помощь в аспекте деятельности как совершение одного или системы действий;

целенаправленность; постоянный характер оказания юридической помощи, в полной мере относятся и к адвокатской деятельности;

Лубшев Ю.Ф. Курс адвокатского права. - М., 2003. - С. 298 Подробнее о характере адвокатской деятельности см.: Деханов С.А. К вопросу о сущности современной западноевропейской адвокатуры // Адвокатская практика. – 2008. - N 2. СПС «КонсультантПлюс»; Карпикова Т.А. Статус адвокатской деятельности: актуальные научные подходы // Адвокатская практика. – 2009. - N 1.

СПС «КонсультантПлюс»

3. особые адресаты адвокатской деятельности – субъекты права, нуждающиеся в юридической помощи и обращающиеся за ней306;

4. независимость - органы государственной власти, местного самоуправления не вправе вмешиваться в деятельность адвоката, за исключением случаев, когда эта деятельность противоречит законодательству России. Нормы Закона об адвокатуре позволяют сформулировать закрытый перечень форм и средств участия государственных органов и должностных лиц в отдельных аспектах функционирования адвокатуры. Согласно пп. 4 п. 1 ст. 7 Закона об адвокатуре адвокат обязан исполнять решения органов адвокатской палаты субъекта РФ, ФПА РФ, принятые в пределах их компетенции, следовательно, органы адвокатского самоуправления не вправе требовать от адвоката исполнения решений, выходящих за рамки установленной Законом об адвокатуре компетенции данных органов. Кроме того, адвокат не может быть привлечен к какой-либо ответственности (в том числе после приостановления или прекращения статуса адвоката) за выраженное им при осуществлении профессиональной деятельности мнение, если только вступившим в законную силу приговором не будет установлена виновность адвоката в преступном действии (бездействии);

5. профессионализм – соответствие лица, претендующего на получение статуса адвоката, установленным Законом об адвокатуре критериям, а также в сочетании с признаком осуществления адвокатской деятельности только адвокатом, исключение иных лиц из числа субъектов адвокатской деятельности, а также исходя из анализа действующего законодательства РФ об адвокатуре диссертант приходит к выводу о квалифицированности статуса адвоката как субъекта оказания юридической помощи, поскольку квалифицированность юридической помощи обеспечивается соблюдением особых требований к адвокату и осуществляемой им деятельности;

Вместе с тем, следует отметить имеющееся в Законе об адвокатуре противоречие: в п.1 ст. 1 Закона об адвокатуре в качестве доверителей упомянуты только физические и юридические лица, а в п. 4 ст. 2 Закона об адвокатуре указано, что адвокаты могут быть представителями организаций, органов государственной власти, органов местного самоуправления, хотя упомянутые в данной норме субъекты права имеют правовой статус, отличный от статуса физических и юридических лиц.

6. публичность - направленность адвокатской деятельности на защиту прав, свобод, законных интересов физических и юридических лиц, что является одной из важнейших функций государства;

7. некоммерческая основа, поскольку адвокатская деятельность не является предпринимательской;

8. возмездность, поскольку одним из существенных условий соглашения об оказании юридической помощи Закон об адвокатуре называет условия выплаты доверителем вознаграждения за оказываемую юридическую помощь (пп. 3 п. 4 ст. 25). Вопросы оплаты труда адвоката, участвующего в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, предварительного следствия и суда, регулируются постановлением Правительства РФ от 4 июля 2003 г. № 400. Существенный пробел правового регулирования составляет факт распространения данного постановления Правительства РФ только на сферу уголовного судопроизводства, что оставляет за рамками правового регулирования вопрос об оплате труда адвоката, участвующего в гражданском судопроизводстве в порядке ст. 50 ГПК РФ. В случаях оказания адвокатом бесплатной юридической помощи гражданам в порядке ст. 26 Закона об адвокатуре порядок компенсации расходов адвокату определяется законами и иными нормативными правовыми актами субъектов РФ (п. 9 ст. 25 Закона об адвокатуре).

Выявление признаков адвокатской деятельности, как формальных, так и функциональных, способствует пониманию ее сущности, опосредуемой в доктринально сформулированных дефинициях. В настоящее время в науке предложены различные трактовки понятия «адвокатская деятельность». Так, А.В. Хоменя указывает, что учитывая признаки адвокатской деятельности (особые содержание, субъект, способ организации и цели адвокатской деятельности) адвокатскую деятельность можно определить как квалифицированную юридическую помощь, которая оказывается на профессиональной основе лицами, получившими статус адвоката и действующими индивидуально или в рамках коллективного адвокатского образования, физическим и юридическим лицам, а также органам государственной власти и местного самоуправления в целях защиты их прав, свобод и интересов, а также обеспечения доступа к правосудию307. Предложена дефиниция адвокатской деятельности как регулируемой законом и нормами профессиональной этики деятельности лица, наделенного статусом адвоката, по оказанию квалифицированной юридической помощи населению в виде консультаций и составления документов правового характера, участию в судопроизводстве в качестве представителя либо защитника, оказывающего доверителям иные виды правовой помощи с целью защиты их прав, свобод и законных интересов308.

Следует отметить и общий недостаток представленных дефиниций, состоящий, по мнению диссертанта, в том, что их авторы значительное внимание уделили перечислению, в первом случае – субъектов, которым адвокат может оказать квалифицированную юридическую помощь, а во втором – видов юридической помощи доверителям, являющимся конкретными направлениями деятельности адвоката по защите их прав, свобод, законных интересов.

Предложена позиция и о том, что адвокатской деятельностью является публичная непредпринимательская деятельность по оказанию квалифицированной юридической помощи физическим и юридическим лицам в целях защиты их прав, свобод и законных интересов, а также обеспечения доступа к правосудию, осуществляемая лицами, получившими статус адвоката в порядке, установленном действующим законодательством, и объединенными в профессиональное сообщество, являющееся независимым самоуправляющимся институтом гражданского общества309. По мнению диссертанта, предложенная дефиниция удачно дополняет законодательно закрепленную интерпретацию адвокатской деятельности, однако указание в ней на объединенность адвокатов в соответствующее профессиональное Хоменя А.В. Особенности формирования правового статуса адвокатуры в России. Дис. … канд юрид наук. М., 2007. С. - 9, 45 Федотова Т.А. Адвокатская деятельность и проблемы судебного представительства. Дисс. … канд юрид наук. - М., 2009. - С. 10 Кучерена А.Г. Адвокатура. - М.: «ЮРИСТЪ», 2009. - С. 41 сообщество и его место в системе институтов гражданского общества характеризует не столько адвокатскую деятельность, сколько адвокатуру как институт.

По мнению диссертанта, с учетом сформулированных признаков адвокатской деятельности можно дать следующее определение рассматриваемому понятию. Адвокатская деятельность – публичная, некоммерческая деятельность особого субъекта - адвоката, состоящая в оказании юридической помощи физическим и юридическим лицам, осуществляемая им на профессиональной основе.

§ 2. Субъективная обусловленность адвокатской деятельности Оказание адвокатами на профессиональной основе различных видов квалифицированной юридической помощи физическим и юридическим лицам имеет важное значение для обеспечения эффективной защиты прав и законных интересов человека и гражданина от любых видов произвола со стороны как недобросовестных граждан, так и государства – недобросовестных и некомпетентных работников органов дознания, следователей, прокуроров и судей310. Адвокатура представляет собой довольно сложную социальную систему, как по характеру выполняемых задач, так и по формам и видам образующих ее структур, по взаимоотношениям с правоохранительными органами и доверителями, широкому полю деятельности, особенностям правового и этического регулирования.

Современный адвокат для эффективной защиты прав граждан, связанной с использованием предусмотренных законодательством способов и средств, а также реализацией311 в этих целях своих полномочий должен располагать Адвокатская деятельность // под ред. В.Н. Буробина. - М.: «Статут», 2005. - С. 27 Подробнее о проблеме реализации полномочий адвоката см.: Филиппова А.Т. Проблемы реализации полномочий адвокатов в Российской Федерации. Дис. канд. юрид. наук: 12.00.11. - М., 2008

Согласно проведенному диссертантом опросу адвокатов практика реализации полномочий адвокатов такова:

глубокими познаниями в области материального и процессуального законодательства, ориентироваться в правоприменительной практике и фактической стороне дела, уметь четко определить свою позицию и доказать ее. Таким образом, адвокатская деятельность, равно как и иная профессиональная деятельность, является субъективно обусловленной. Данная обусловленность проявляется в различных аспектах. К ним, в частности, можно отнести наличие и степень выраженности профессионально значимых качеств личности, которые характеризуют способность лица к осуществлению профессиональной деятельности, включая адвокатскую деятельность;

профессиональную юридическую грамотность, опосредующую конкретный уровень знания законодательства, судебной практики, умение верно их применить, основой которого выступают аналитические способности лица;

способ применения юридических знаний, который применительно к адвокату раскрыт в Кодексе профессиональной этики адвоката: при осуществлении профессиональной деятельности адвокат честно, разумно, добросовестно, квалифицированно, принципиально и своевременно исполняет свои обязанности, активно защищает права, свободы и интересы доверителей всеми не запрещенными законодательством средствами, руководствуясь сбор сведений, необходимых для оказания юридической помощи - 100% адвокатов направляют запросы с целью получения сведений, необходимых для оказания юридической помощи, однако после получения требуемой информации уполномоченные должностные лица отказывают адвокату в ее приобщении к делу;

Опрос с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь - используют в практической деятельности 88,9% опрошенных адвокатов, однако результатом заявления ходатайства о приобщении полученной информации к делу является отказ;

Сбор и представление предметов и документов, которые могут быть признаны вещественными и иными доказательствами – 5,1% и 43% опрошенных адвокатов высказались за параллельное адвокатское расследование и корреспондирующую ему процессуальную обязанность должностных лиц приобщать к материалам дела собранные защитой материалы;

Привлечение на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи – 61,2% и 52,8% опрошенных адвокатов указали на наличие материальных затруднений доверителей при оплате услуг специалиста;

Беспрепятственно встречаться со своим доверителем наедине, в условиях, обеспечивающих конфиденциальность (в том числе в период его содержания под стражей), без ограничения числа свиданий и их продолжительности – 100% Фиксировать (в том числе с помощью технических средств) информацию, содержащуюся в материалах дела, по которому адвокат оказывает юридическую помощь, соблюдая при этом государственную и иную охраняемую законом тайну – 100% и 100% опрошенных отметили наличие разнообразных проблем в его реализации – необходимость разрешения для проноса фотоаппарата в суд, отсутствие необходимых технических средств для использования техники и т.д.

Конституцией РФ, законом и Кодексом профессиональной этики адвоката (п. 1 ст. 8 КПЭА), однако при осуществлении адвокатской деятельности и оказании юридической помощи по конкретному делу сам адвокат наполняет эти требования определенным содержанием, причем нарушение адвокатом требований законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре и Кодекса профессиональной этики адвоката, совершенное умышленно или по грубой неосторожности, влечет применение мер дисциплинарной ответственности (п. 1 ст. 18 КПЭА) в порядке, установленном разделом вторым Кодекса профессиональной этики адвоката. На влияние субъективных и объективных факторов указывает и З.Я. Беньяминова, полагающая, что эффективность оказываемой адвокатом правовой помощи определяется не только уровнем его профессиональной подготовки, но и состоянием правовой системы, статусом личности в государстве312. По мнению диссертанта категорией, в которой комплексно сочетаются рассматриваемые факторы, обусловливающие эффективность адвокатской деятельности, является правовая позиция адвоката по делу. Именно в ней при осуществлении адвокатской деятельности наиболее ярко и полно проявляется и субъективная обусловленность деятельности, и объективные факторы, что предопределяет необходимость ее детального анализа.

2.1. Позиция: понятие и виды

В целях настоящего исследования необходимо дать определение понятию «позиция». В качестве одного из определений понятия «позиция» Большая советская энциклопедия предлагает следующее: «Точка зрения по какому-либо вопросу; определённая оценка какого-либо факта, явления, события; действия, Беньяминова З.Я. Конституционно-правовое обеспечение института адвокатуры в сфере защиты прав человека. Автореф. канд. юрид. наук. - М., 2008. - С. 15 поведение, обусловленное этим отношением, оценкой (П. в споре, выжидательная позиция и т.п.)»313.

В толковом словаре русского языка Ушакова предложено, в частности, такое определение: «Точка зрения, принципиальное отношение к чему-н, определяющее характер действий, поведения (книжн.)»314.

Известна также и иная трактовка, в которой выделены некоторые признаки рассматриваемого явления: «1) устойчивая система отношений человека к определенным сторонами действительности, проявляющаяся в соответствующем поведении и поступках. П. - развивающееся образование.

Зрелость П. характеризуется непротиворечивостью и относительной стабильностью; 2) интегральная, наиболее обобщенная характеристика положения индивида в статусно-ролевой внутригрупповой структуре»315.

Данное определение, с точки зрения диссертанта, является наиболее полным, однако из него невозможно установить основу упомянутой «системы отношений».

Таким образом, категория «позиция» имеет дифференцированную трактовку в различных источниках. С точки зрения диссертанта представляется возможным дать иное определение этого понятия.

Позиция – система убеждений субъекта о качествах, свойствах, иных характеристиках исследуемого явления, процесса, выступающих в качестве объекта. В силу многообразия видов позиций и вопросов, по которым они формулируются субъектами, приведенное определение является широким.

Следует согласиться с мнением Г.П.Щедровицкого, полагавшего, что «это понятие (система) и соответствующие ему методы анализа, предполагают, что всякая схема, претендующая на системное использование, должна интерпретироваться в пяти различных планах:

Как изображение процессов;

Как изображение структур связей;

Материалы предоставлены проектом Рубрикон / http://slovari.yandex.ru Цит. по: http://slovari.yandex.ru/ См.: http://slovari.yandex.ru Как изображение функций и функциональных характеристик выделенных элементов;

Как изображение организованностей материала;

Как указание на сам материал (или субстрат)316.

Необходимо отметить, что позиция складывается из сочетания и взаимодействия внутренних и внешних факторов. К числу первых можно отнести, например, мировоззрение субъекта и его профессиональную характеристику, а также личностные факторы (возраст, образование и др.).

Внешними обстоятельствами могут быть признаны влияние социальной общности, в которой находится или к которой принадлежит субъект;

требования законодательства и другие факторы. Для адвоката особым внешним обстоятельством является позиция доверителя, что наиболее четко проявляется в уголовном судопроизводстве.

В целях настоящего исследования важно выделить признаки позиции как общие, имеющие отношение к любой позиции и отличающие ее от сходных, но не тождественных явлений, а также частные признаки, характеризующие отдельные виды позиции и представляющие собой непосредственный предмет исследования.

К общим признакам позиции можно отнести следующие:

1. системность;

2. субъективная обусловленность;

3. убеждение как форма опосредования информации. В отличие от мнения, предположения, взгляда и других вербальных средств вероятностного, в том числе не аргументированного объективирования информации позиция, с точки зрения диссертанта, выражается именно как убеждение;

4. определенность содержания позиции, поскольку она всегда конкретна;

5. завершенность и внутренняя непротиворечивость, так как позиция не должна нести в себе внутреннюю проблему.

Применительно к правовой сфере можно выделить наличие правовой позиции, представляющей собой основанную на нормах права, доказательствах Щедровицкий Г.П. Философия, наука, методология. - М. 1997. - С. 450-451 и иных обстоятельствах систему убеждений субъекта по вопросам, подлежащим разрешению в связи с производством по делу.

В дополнение к общим признакам, правовой позиции присущи такие свойства как профессиональная обусловленность, связанная с существенным влиянием рода деятельности субъекта – носителя правовой позиции; для адвоката как особого субъекта – носителя правовой позиции, существуют ограничения в выборе своей позиции по делу, что на примере уголовного судопроизводства обязывает адвоката, по общему правилу, занимать и отстаивать официально выраженную доверителем позицию, связанную с его отношением к предъявленному обвинению, или доказывать наличие самооговора.

Таким образом, по второму признаку правовой позиции можно выделить еще одну правовую категорию – защитительную позицию. Ее основная отличительная черта связана с субъектом – адвокатом – защитником в уголовном судопроизводстве. Все иные специфические черты будут производны от главной. В литературе высказано мнение, что «позиция защитника – это его мнение по вопросам вины и ответственности подзащитного, которое он отстаивает всеми не запрещенными законом средствами и способами»317. Однако вышеуказанные авторы отождествляют понятие «правовая позиция» и «позиция защитника», хотя круг носителей правовой позиции не ограничивается адвокатами, в том числе адвокатами – защитниками. Кроме того, объектами, по которым формируется правовая позиция, указаны вина и ответственность подзащитного, но они, хотя и являются центральными элементами позиции адвоката – защитника, более многообразны. В - третьих – форма объективирования информации – мнение, которое может быть и не аргументированным. Позиция же представляет собой вектор, определяющий направление доказывания адвокатом – защитником определенных обстоятельств.

Стецовский Ю.И., Мирзоев Г.Б. Профессиональный долг адвоката и его статус. – М.: Юнити, 2003. – С.

48 В.Л.Кудрявцев указывает, что, помимо приведенного определения, в юридической литературе высказаны и иные варианты определения объема понятия «позиция защитника»:

формулирование решающего вывода о виновности или невиновности подсудимого;

установление конкретных целей деятельности защитника, а также методов их достижения дозволенными законом средствами;

отношение защиты к обвинению, то, что защита противопоставляет обвинению;

складывающийся у него в тот или иной момент процесса вывод о доказанности или недоказанности обвинения в целом или отдельных его частей и средствах и методах реализации этого вывода в интересах обвиняемого;

процессуальное выражение отношения защитника к обвинению (подозрению), гражданскому иску;

сложное, многогранное понятие, определяемое и как результат деятельности защитника, и как процесс этой деятельности; как оценка обвинения, так и отношение к нему; как сама версия защиты, так и ее формирование 318.

В дополнение к приведенным определениям необходимо привести и такое определение: «позиция стороны - это не предположение (версия), а утверждение, уверенность, что обстоятельства дела таковы, и намерение доказать это перед судом. При этом позиция стороны не может рассматриваться как нечто своевольное и субъективное; оторванное от обстоятельств дела, доказательств и даже самой реальности совершения преступления.»319.

Кудрявцев В.Л. Проблемы формирования и реализации позиции адвоката-защитника на судебном следствии // «Адвокат». – 2005. - № 4. СПС «Гарант»

Адвокат: навыки профессионального мастерства // под ред. Л.А. Воскобитовой, И.Н. Лукьяновой, Л.П.

Михайловой. - М.: «Волтес Клувер», 2006. – С. 170. Однако далее по тексту указанной работы взгляд авторов на проблему был изменен, в связи с чем высказано утверждение, что «позиция по делу – это всегда определенная точка зрения на обстоятельства дела, обусловленная процессуальной ролью и интересами определенной стороны.» // Там же. С. 170 С точки зрения диссертанта, приведенная выше совокупность определений говорит не о том, что все они «в разных аспектах отражают ту или иную сторону, тот или иной срез сложного явления, которое представляет собой позиция защитника»320, а об отсутствии единого, в определенной степени устоявшегося подхода к проблеме определения объема данного понятия и его разграничения со смежными понятиями.

Представляется, что принцип состязательности (ст. 15 УПК РФ), в том числе предполагает состязательность не мнений (их в процессе может быть и больше двух), а именно позиций: обвинения и защиты. Следовательно, можно указать, что защитительная позиция – это основанная на нормах права, доказательствах и иных обстоятельствах система убеждений адвоката – защитника по вопросам, подлежащим разрешению в связи с производством по уголовному делу, являющаяся средством защиты интересов доверителя.

Рассматривая соотношение правовой позиции и иных видов социальных позиций необходимо отметить следующее.

Наиболее важным основанием классификации представляется количественный критерий, характеризующий субъектов – носителей позиции:

Общественная позиция. Она известна относительно наиболее важных явлений и опосредуется общественным мнением. Вместе с тем нельзя не отметить, что она в большей степени абстрактна, чем конкретна. Кроме того, личные убеждения отдельных респондентов все же не тождественны мнению всего общества. Однако как теоретическая конструкция рассматриваемый вид социальной позиции должен быть выделен;

Групповая социальная позиция. Имеет место в отдельных социальных группах, в том числе профессиональных. В качестве особого субъекта, выражающего и в определенной степени формирующего данный вид позиции можно назвать политические партии;

Кудрявцев В.Л. Проблемы формирования и реализации позиции адвоката-защитника на судебном следствии // «Адвокат». – 2005. - № 4. СПС «Гарант»

Индивидуальная социальная позиция. Этот вид представляет собой убеждение субъекта в отношении какого – либо объекта, явления, факта.

В силу обозначенной выше специфики общественной позиции наибольший интерес представляют два последних вида из предложенной классификации.

По видам регуляторов общественных отношений можно выделить такие виды социальной позиции:

Правовая;

Позиция, основанная на нормах морали;

Религиозная позиция;

Иные виды.

Несомненно, в этой классификации правовая позиция занимает особое место, обусловленное ролью правового регулирования в системе регулирования общественных отношений. Именно эта классификация раскрывает взаимосвязь правовой позиции и иных видов социальных позиций. Однако можно сделать вывод о том, что правовая позиция всегда является социальной, но социальная позиция не всегда правовая. Следовательно, можно указать на наличие правовой и не правовой позиций, взяв за основу их выделения степень соблюдения правовых норм.

Необходимо отметить, что для комплексной характеристики соотношения правовой позиции и иных видов социальных позиций следует использовать все предложенные характеристики. Так, например, групповая социальная позиция, изложенная в программных документах политической партии, созданной для представления и защиты интересов определенной части населения, может быть и не правовой. Соответствующие полномочия Верховного суда РФ по рассмотрению дел о приостановлении деятельности или ликвидации политических партий предусмотрены ГПК РФ (п. 4 ч. 1 ст. 27 ГПК РФ).

Дифференцированно может проявляться и индивидуальная социальная позиция, основанная на нормах морали, справедливости. Ее правовое выражение возможно как в форме не нарушения (соблюдения) действующего законодательства, так и в активном действии, в качестве одного из примеров которого можно привести обращение в суд в защиту прав, свобод и законных интересов других лиц, в том числе и неопределенного круга лиц (ст. 46 ГПК РФ).

Таким образом, категория «правовая позиция» является универсальной категорией по субъекту – носителю позиции. Этим предопределяется соотношение правовой позиции и иных видов социальной позиции: любой вид социальной позиции может быть как реализацией требований, предъявляемых правовой позицией, так и примером действия не правовой позиции. Правовая позиция для индивидов, групп, общества в целом ценна именно своей универсальностью; она – необходимое условие для социального компромисса, способ согласования индивидуальных и коллективных интересов.

На основе приведенных методологических положений возможно охарактеризовать позицию по уголовному делу на примере защитительной позиции и позицию по гражданскому делу. «Выработка позиции по делу – это технология, предполагающая определенную последовательность профессиональных действий, обеспечивающих целенаправленную и эффективную деятельность юриста.»321.

Процесс выбора и формирования позиции по делу начинается с того момента, когда получено согласие доверителя на оказание ему квалифицированной юридической помощи именно данным адвокатом.

2.2. Защитительная позиция адвоката по уголовному делу В соответствии с ч. 1 ст. 50 УПК РФ защитник может быть приглашен самим подозреваемым, обвиняемым, его законным представителем, а также другими лицами по поручению или с согласия обвиняемого. Кроме того, Адвокат: навыки профессионального мастерства // под ред. Л.А. Воскобитовой, И.Н. Лукьяновой, Л.П.

Михайловой. - М.: «Волтес Клувер», 2006. – С. 172 возможно участие защитника по назначению органов дознания, предварительного следствия или суда (ч. 2 ст. 50 УПК РФ).

Первоначальный вариант защитительной позиции зависит от официально выраженной (и закрепленной соответствующими процессуальными документами) позиции подзащитного (его отношения к тому, в чем он подозревается или обвиняется)322. Отношение доверителя к обвинению, по мнению диссертанта, тесно связано с положениями, закрепленными в ст. 51 Конституции РФ, а также в п. 2 ч. 4 ст. 46 УПК РФ и п. 3 ч. 4 ст. 47 УПК РФ – право не свидетельствовать против себя и близких родственников, а также давать показания по существу подозрения или обвинения против данного лица.

Если доверитель соглашается давать показания, то возможны следующие модели его отношения к обвинению:

утверждение о своей невиновности, которое может быть основано на различных фактических и юридических обстоятельствах;

признание вины в части, в том числе по фактам и обстоятельствам, квалифицируемым по смежным составам преступления;

признание вины в полном объеме предъявленного обвинения.

Однако названными выше нормами опосредуется право, а не обязанность лица давать показания по делу. Таким образом, возможен отказ от дачи показаний как на предварительном следствии, так и в суде первой инстанции.

Следовательно, существует еще одна модель, опосредующая отношение доверителя к предъявленному обвинению – позиция молчания. Кроме того, в ч.

4 ст. 173 УПК РФ установлено, что повторный допрос обвиняемого по тому же обвинению в случае его отказа от дачи показаний на первом допросе может проводиться только по просьбе самого обвиняемого.

Е.Ю.Львова отмечает, что «показания клиента, имеющиеся в уголовном деле, могут содержать:

1. последовательное признание вины во всех показаниях;

В данной связи следует отметить, что адвокат-защитник обязан полностью проинформировать своего доверителя-подзащитного о перспективе дела, следственной и судебной практике по данной категории дел, что поможет доверителю сформулировать свое отношение к тому, в чем он подозревается или обвиняется.

2. сначала признание, затем отрицание вины;

3. сначала отрицание вины, затем признание;

4. последовательное отрицание вины во всех показаниях;

5. частичное признание вины;

6. отказ от дачи показаний.»323.

В ходе предварительного следствия при появлении новой информации, как изобличающей подозреваемого или обвиняемого, так и оправдывающей его, позиция по делу может быть скорректирована с учетом позиции доверителя.

Следует согласиться с мнением Ю.И.Стецовского и Г.Б.Мирзоева о том, что «позиция защитника формируется на протяжении всего судебного разбирательства и излагается в защитительной речи.»324.

С точки зрения Е.Ю.Львовой факторами, влияющими на выбор позиции по делу, являются следующие:

Признание вины клиентом;

Позиция клиента и его личность;

Позиции потерпевшего, свидетелей и их личности;

Позиции соучастников и их личности;

Позиции других адвокатов, их профессионализм и жизненный опыт;

Материалы дела;

Обстановка расследования дела;

Психологические особенности властных лиц, от которых зависит решение дела325.

Однако, «признание вины клиентом» и «позиция клиента» представляются обстоятельствами, которые теснейшим образом связаны друг с другом, в силу чего, с точки зрения диссертанта, их разделение на два самостоятельных фактора нецелесообразно. Так, 100% опрошенных диссертантом адвокатов Львова Е.Ю. Защитник в суде присяжных. - М., 1997. - С.133 Стецовский Ю.И., Мирзоев Г.Б. Профессиональный долг адвоката и его статус. – М.: Юнити, 2003. – С. 48 Защита по уголовному делу / под ред. Е. Ю. Львовой. - М., 1998. - С. 201 считают эти факторы полностью тождественными. 99,1% опрошенных считают «позицию клиента» одним из существенных условий, прямо влияющих на определение позиции по делу. Кроме того, категорией «материалы дела»

практически полностью охватываются такие обстоятельства, как «позиция потерпевшего, свидетелей, соучастников».

Отдельно необходимо рассмотреть вопрос о влиянии личностных особенностей потерпевшего, свидетелей и соучастников. Можно предположить, что указанные особенности данных лиц, не являясь доказательством по уголовному делу, следует использовать в целях опровержения информации, сообщаемой данными лицами, а также для обнаружения противоречий между их показаниями и иными доказательствами по делу. Из этого можно сделать вывод о том, что эти обстоятельства следует исключить из числа факторов, влияющих на выбор позиции, но, признавая их значимость для рассмотрения дела, охарактеризовать их как обстоятельства, влияющие на процесс доказывания уже избранной доверителем и защитником позиции по делу.

Кроме того, высказано мнение, что «позиция стороны по делу определяется следующими факторами:

1) фактическими обстоятельствами дела и доказательствами;

2) процессуальной ролью субъекта процесса;

3)конкретными целями и задачами участника уголовного судопроизводства в данном деле.»326.

В этой связи диссертант полагает, что в круг факторов, влияющих на выбор и формирование позиции по делу, следует включить:

отношение доверителя к обвинению. В соответствии с пп. 3 п. 4 ст. 6 Закона об адвокатуре адвокат не вправе занимать по делу позицию вопреки воле доверителя, за исключением случаев, когда адвокат убежден в наличии самооговора доверителя;

цели и задачи защитника в данном деле Адвокат: навыки профессионального мастерства // под ред. Л.А. Воскобитовой, И.Н. Лукьяновой, Л.П.

Михайловой. - М.: «Волтес Клувер», 2006. – С. 171 диспозиция статьи УК РФ327, по которой предъявлено обвинение. Этот аспект необходимо учитывать в том числе в тех случаях, когда по делу отсутствуют доказательства одного или нескольких признаков, необходимых для наличия соответствующего состава преступления;

следственная и судебная практика по данной категории дел;

доказательства обвинения, имеющиеся в уголовном деле, а также те доказательства, которые были получены защитой;

особенности процедуры рассмотрения конкретного дела.

С.Д. Игнатов, характеризуя значение позиции защитника, указывает, что «защита – это позиция. А адвокатура как институт гражданского общества, основной задачей которой в уголовном судопроизводстве является защитительная деятельность, должна находиться в регламентированной законом позиции (оппозиции), не имея при этом властных полномочий»328.

Рассмотрев вопрос о том, какие аспекты влияют на выбор позиции по делу, необходимо остановиться на проблеме их объективирования. Факторы, влияющие на выбор позиции, связаны с видами позиций защитника по уголовному делу, они объективируются одним из видов позиций. У. Бернам, И.В. Решетникова, А.Д.

Прошляков указывают, что «анализ адвокатской практики показывает, что существуют три основные защитительные позиции, которые и предопределяют содержание, объем и построение речи по конкретному уголовному делу»329:

1. О смягчении наказания. «Такую позицию адвокат занимает в тех случаях, когда у него и его подзащитного нет спора ни с доказанностью обвинения, ни с квалификацией содеянного»330. В этом случае основное внимание следует уделить доказыванию смягчающих обстоятельств, проанализировать причины и условия, способствовавшие совершению преступления (ч. 2 ст. 73 УПК РФ), а Уголовный кодекс Российской Федерации от 13.06.1996 N 63-ФЗ // Собрание законодательства РФ, 17.06.1996, N 25, ст. 2954 Игнатов С.Д. Адвокатура – институт гражданского общества России. - Ижевск, 2004. - С. 91-92 Бернам У., Решетникова И.В., Прошляков А.Д. Судебная адвокатура. - Спб, 1996. - С. 54 Там же. С. 54 также обстоятельства, характеризующие личность обвиняемого (п. 3 ч.

1 ст. 73 УПК РФ). Можно согласиться с мнением Е.Ю. Львовой, называющей позицию, соответствующую приведенной характеристике, «виновен полностью», в том числе со смягчающими или исключительными обстоятельствами331. Кроме того, по мнению диссертанта, при наличии соответствующих условий, доверителю и его защитнику целесообразно рассмотреть вопрос о применении особого порядка принятия судебного решения при согласии обвиняемого с предъявленным ему обвинением (гл. 40 УПК РФ). В этой связи представляется сомнительным мнение о том, что «одна и та же история по - разному представляется суду сторонами, и защитник никогда не может повторять позицию обвинения.»332.

2. Об изменении квалификации содеянного. «Такую позицию адвокат избирает в тех случаях, когда подсудимый признает событие преступления и свое участие в нем, но содеянное, по мнению защиты, либо неправильно квалифицировано по статье УК с более строгой санкцией, либо из обвинения по той или иной статье УК следует исключить отдельные квалифицирующие обстоятельства»333. Е.Ю.

Львова полагает, что описанной ситуации более соответствует позиция «виновен частично», которая охватывает такие частные случаи, как вина не в том объеме, не в том преступлении, не по тем фактам334.

Доказывая такую позицию, следует обосновать необходимость изменения квалификации, в том числе по смежным составам преступления, указать на наличие смягчающих обстоятельств, если они усматриваются в деле.

3. Об оправдании подсудимого. «Такую позицию адвокат занимает, если не установлено событие преступления, в деянии нет состава Защита по уголовному делу / под ред. Е. Ю. Львовой. - М., 1998. - С. 201 Адвокат: навыки профессионального мастерства // под ред. Л.А. Воскобитовой, И.Н. Лукьяновой, Л.П.

Михайловой. - М.: «Волтес Клувер», 2006. – С. 170 Бернам У., Решетникова И.В., Прошляков А.Д. Судебная адвокатура. - Спб, 1996. - С. 55 Защита по уголовному делу / под ред. Е. Ю. Львовой. - М., 1998. С. 201

–  –  –

Бернам У., Решетникова И.В., Прошляков А.Д. Судебная адвокатура. - Спб, 1996. - С. 55 Защита по уголовному делу / под ред. Е. Ю. Львовой. - М., 1998. - С. 201 Признать подсудимого невменяемым или заболевшим душевной болезнью после совершения преступления и применить к нему принудительные меры медицинского характера (ст. 58 УК);

Прекратить уголовное дело в отношении умершего подсудимого по реабилитирующим основаниям (п. 8 ст. 5 УПК).»337.

Однако, перечисленные варианты «иных позиций адвоката по делу», с точки зрения диссертанта, полностью охватываются рассмотренными выше основными видами защитительных позиций.

2.3. Правовая позиция адвоката-представителя по гражданскомуделу

Факт принятия поручения доверителя адвокатом зависит от правовой позиции по делу, означающей материально- и процессуально-правовую обоснованность требований и возражений доверителя338.

Оказание адвокатом квалифицированной юридической помощи доверителю по гражданским делам отличается существенной спецификой, в частности работа адвоката может быть первоначально не связана с обращением в суд, т.е. состоять в совершении действий, входящих в бесспорную юрисдикцию. Так, например, при составлении документов правового характера, для которого необходимо всестороннее изучение фактической стороны проблемы, ее правового регулирования (с учетом правовых позиций Конституционного Суда РФ, а также разъяснений, сформулированных Верховным Судом РФ и Высшим арбитражным судом РФ), а также аргументов, обосновывающих основное требование документа, адвокатом формируется и применяется определенная правовая позиция. Эта особенность характерна и для представления адвокатом интересов доверителя в органах государственной Бернам У., Решетникова И.В., Прошляков А.Д. Судебная адвокатура. - Спб, 1996. - С. 57 Гончарова Н.Н. Формирование и реализация адвокатом правовой позиции по гражданскому делу. Дис. … канд. юрид. наук. - М., 2008. - С. 77 власти, органах местного самоуправления, общественных объединениях и иных организациях.

В литературе предложены различные трактовки понятия «позиция по гражданскому делу»: позиция по гражданскому делу – это версия стороны о фактических обстоятельствах и заявленное правовое требование, обоснованное этой версией339. 100% опрошенных адвокатов ответили, что позиция по гражданскому делу – это «заявленное правовое требование». Понятие «правовая позиция адвоката-представителя по гражданскому делу»

предлагается рассматривать как подтвержденное нормами закона представление адвоката о фактических обстоятельствах дела, имеющихся доказательствах, заявляемых правовых требованиях, юридических действиях, которые адвокат планирует совершить по делу, основанное на процессуальном положении доверителя и согласии доверителя с мнением адвоката, являющееся единственным основанием для заключения соглашения с доверителем по гражданскому делу340. Вместе с тем представляется, что упомянутое в дефиниции «представление адвоката», интерпретируемое как знание, понимание341 объекта, некорректно отражает суть раскрываемого им явления, поскольку для решения вопроса о наличии правовой позиции и соответственно о принятии поручения адвокат совершает ряд действий, носящих оценочный характер, при этом на основе результатов этих действий формируется именно определенное убеждение, которое и является основой формируемой правовой позиции. При этом возможно на основе анализа действующего законодательства сформулировать этические требования при приеме и выполнении поручений адвокатом: соблюдение законности; компетентность и добросовестность; конфликт интересов; независимость; доверие; адвокатская Адвокат: навыки профессионального мастерства // под ред. Л.А. Воскобитовой, И.Н. Лукьяновой, Л.П.

Михайловой. - М.: «Волтес Клувер», 2006. - С. 220 Гончарова Н.Н. Формирование и реализация адвокатом правовой позиции по гражданскому делу. Дис. … канд. юрид. наук. - М., 2008. - С. 80 Ожегов С.И. Словарь русского языка. - М.: «Русский язык», 1990. - С. 580

–  –  –

5. Адвокат не вправе принимать поручения, если они носят заведомо незаконный характер. Критериями заведомой незаконности следует считать действия, противоречащие Конституции российской Федерации, конкретной норме материального и процессуального права, международным нормам. При оказании помощи адвокат не подвергает сомнению и исходит из достоверности представленной ему доверителем, подзащитным информации, сведений, документов.

6. Адвокат не вправе принимать, выполнять поручение в случае наличия конфликта интересов.343 М.Ю. Барщевским предложено еще одно правило: адвокат не должен участвовать в деле, если разрешение спора моет повлиять на его собственные имущественные интересы, не имея в виду получения гонорара.344 На формирование правовой позиции влияет и требование компетентности и добросовестности адвоката, состоящее в том, что, принимая поручение, адвокат обязан:

1) установить и проанализировать элементы правовой позиции по:

- законности спорного интереса;

- наличию, истребованию или ином обеспечении доказательств по делу;

- анализу судебной практики по разрешению споров определенной категории;

- правовой перспективе: вынесения решения и возможность его исполнения.345

2) убедиться в отсутствии оснований препятствующих принятию поручения346.

Одним из основных факторов, предопределяющих выработку позиции по гражданскому делу, является притязание (требование) доверителя347. По

Более подробно об аспектах требования законности в контексте выработки правовой позиции по делу см.:

Скрипник О.Б. Этика взаимоотношений: адвокат – доверитель // Мораль и догма юриста. Профессиональная юридическая этика. - М.: Эксмо, 2008. - С. 355-356 Барщевский М.Ю. Адвокатская этика. – М., 2000. - С. 248 Скрипник О.Б. Этика взаимоотношений: адвокат – доверитель // Мораль и догма юриста. Профессиональная юридическая этика. - М.: Эксмо, 2008. - С. 358 Скрипник О.Б. Этика взаимоотношений: адвокат – доверитель // Мораль и догма юриста. Профессиональная юридическая этика. - М.: Эксмо, 2008. - С. 359 Гончарова Н.Н. Формирование и реализация адвокатом правовой позиции по гражданскому делу. Дис. … канд. юрид. наук. - М., 2008. - С. 78 мнению диссертанта тезис о законности спорного интереса и возможных сомнениях юридического характера следует проанализировать более подробно.

По гражданскому делу необходимо знать, что явно незаконные притязания доверителя защите не подлежат и адвокат обязан отказаться от принятия такого поручения либо выйти из дела, если поручение уже принято. Однако это не означает, что всегда нужно поступать именно таким образом, особенно в тех случаях, когда доверитель настаивает (просит) о помощи конкретного адвоката.

Оценка законности подлежащего защите интереса доверителя в сфере гражданских правоотношений не является единственным и бесспорным критерием для отказа ему в правовой помощи, так как до исследования доказательств в судебном разбирательстве отстаиваемый интерес доверителя не всегда поддается обоснованной правовой оценке. Главное, чтобы в таких случаях адвокат довел до своего доверителя все имеющиеся у него сомнения, строил свои отношения с доверителем честно и аргументировал свои доводы.

При этом независимо от имеющихся сомнений в рамках заключенного соглашения правовой обязанностью и нравственным долгом адвоката является активное использование им всех законных способов защиты интересов доверителя (ст. 7 Закона об адвокатуре)348. В адвокатской практике нередки случаи, когда правомерность и обоснованность требований лица, обратившегося за юридической помощью, вызывает сомнения. Поговорка «два юриста – три мнения» отражает объективную действительность: законы, даже если они хороши сами по себе, бывают сложны для понимания профессионалами. Еще больше трудностей представляют законы, составленные и принятые в спешке, изобилующие неточностями, противоречащие другим законам (а нередко и Конституции). Естественно, что в такой правовой ситуации отказ в принятии поручения на ведение дела ввиду наличия сомнений юридического характера является неприемлемым. Лицо, нуждающееся в квалифицированной юридической помощи, нельзя оставлять один на один с Дикусар В.М. Морально-деловые качества и этические основы профессиональной деятельности адвоката // Мораль и догма юриста. Профессиональная юридическая этика. - М.: Эксмо, 2008. - С. 406 «сомнениями юридического характера». Иное противоречит конституционному положению о праве каждого на квалифицированную юридическую помощь349.

Адвокат должен достичь такого уровня своих профессиональных и моральноделовых качеств, а также правовой культуры, когда порядочные взаимоотношения с доверителем и другими участниками процесса, умеренность и объективность в приемах защиты и оценке доказательств становятся для него непререкаемым правилом. Правила адвокатской этики не допускают расхождений позиции адвоката с его доверителем исходя из признания односторонности функции адвоката – отстаивание позиции доверителя, а не удовлетворение своих личных амбиций. В случаях, когда такие расхождения имеются и достижение консенсуса невозможно, адвокат обязан обеспечить доверителю возможность обратиться за профессиональной помощью к другому адвокату. Дальнейшее представление адвокатом интересов такого доверителя и ведение его дела не только профессионально, но и морально ничем не оправдано, так как во взаимоотношениях адвоката со своим доверителем отсутствует основной признак адвокатской этики – доверительные отношения.350 Таким образом, на основании представленных научных положений возможно сформулировать определение понятия «правовая позиция адвоката – представителя по гражданскому делу» как системы убеждений адвоката-представителя по вопросам, подлежащим разрешению в связи с производством по делу, основанной на произведенном адвокатом анализе законности требований (притязаний) доверителя, включая наличие сомнений юридического характера, не исключающих возможности отстаивания позиции средствами и способами, не запрещенными законом, квалификации фактических обстоятельств и имеющихся материалов, которые отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам;

Комментарий к Кодексу профессиональной этики адвоката // Мораль и догма юриста. Профессиональная юридическая этика. - М.: Эксмо, 2008. - С. 474 Дикусар В.М. Морально-деловые качества и этические основы профессиональной деятельности адвоката // Мораль и догма юриста. Профессиональная юридическая этика. - М.: Эксмо, 2008. - С. 405 действий, которые адвокат планирует совершить по делу, а также юридической перспективы дела.

В литературе предложены различные трактовки факторов, обуславливающих выбор и формирование позиции адвоката-представителя по гражданскому делу. Д.П. Ватман в качестве элементов правовой позиции по делу рассматривал: законность требований и возражений доверителя;

возможность выдвижения в обоснование требований и возражений доверителя достоверных доказательств, допускаемых законом и полученных легальным путем; благоприятная юридическая перспектива дела и спорного правового интереса; нравственная оправданность и безупречность средств защиты интереса доверителя351. Т.М. Шамба и Л.А. Стешенко слагают правовую позицию из следующих составляющих: законности спорного интереса или возражения; обоснованности имеющихся в деле доказательств; наличия юридической перспективы дела; соответствия притязаний доверителя приятым в обществе моральным установкам352. Позиция адвоката-представителя по гражданскому делу должна быть убедительной, основанной на фактах, подтвержденных относимыми и допустимыми доказательствами, и учитывать совокупность норм, подлежащих применению при разрешении конкретного спора353. Формирование адвокатом правовой позиции по делу зависит от множества факторов, в числе которых фактические обстоятельства дела (версия доверителя о фактических обстоятельствах дела); цели, которые желает достичь доверитель (заявляемые доверителем правовые требования или возражения);

представленные доверителем и дополнительно собранные адвокатом доказательства по делу354. Правовую позицию адвоката-представителя по гражданскому делу необходимо формировать на основании следующих требований: 1) законность представляемых интересов и характера деятельности Ватман Д.П. Право на защиту (адвокат в гражданском судопроизводстве). - М.: Знание, 1973. - С. 21-29 Стешенко Л.А., Шамба Т.М. Адвокатура в Российской Федерации. - М., 2001. - С. 276 Адвокат: навыки профессионального мастерства // под ред. Л.А. Воскобитовой, И.Н. Лукьяновой, Л.П.

Михайловой. - М.: «Волтес Клувер», 2006. - С. 220 Гончарова Н.Н. Формирование и реализация адвокатом правовой позиции по гражданскому делу. Дис. … канд. юрид. наук. - М., 2008. - С. 78 адвоката; 2) непротиворечивость позиции доверителя и адвоката; 3) осведомленность доверителя о правовой позиции адвоката и согласие с ней; 4) соответствие имеющимся доказательствам355.

Резюмируя различные трактовки факторов, обуславливающих выбор и формирование позиции адвоката-представителя по гражданскому делу, можно выделить следующие из них:

1. Воля и цели доверителя по юридической проблеме. Именно с уяснения существа требований (притязаний) доверителя адвокат начинает анализировать фактические обстоятельства. При работе по гражданским делам адвокат вправе самостоятельно формулировать правовую позицию по делу. Как правило, такие ситуации, требующие применения нравственных оценок, возникают в процессе выбора адвокатом дел, когда появляются затруднения в процессе определения и разграничения пределов адвокатской процессуальной самостоятельности при формировании правовой позиции, законного интереса доверителя и границ адвокатской тайны. В этих случаях принятие правильного решения зависит как от профессиональных, так и от нравственно-деловых качеств адвоката, которые являются далеко не врожденными качествами его личности. Эти качества приобретаются им в процессе непрерывного обучения356. При выборе правовой позиции адвокат устанавливает, достижим ли желаемый доверителем результат посредством допускаемых законом средств.

Правовая оценка адвокатом обстоятельств дела должна удержать его от оказания юридической помощи в целях, заведомо нарушающих закон и противных интересам морали и нравственности.357 Гончарова Н.Н. Формирование и реализация адвокатом правовой позиции по гражданскому делу. Дис. … канд. юрид. наук. - М., 2008. - С. 79 Дикусар В.М. Морально-деловые качества и этические основы профессиональной деятельности адвоката//Мораль и догма юриста. Профессиональная юридическая этика. - М.: Эксмо, 2008. - С. 405 Гончарова Н.Н. Формирование и реализация адвокатом правовой позиции по гражданскому делу. Дис. … канд. юрид. наук. - М., 2008. - С 77

–  –  –

нормативно установленных правил о подведомственности и подсудности дел. Например, при необходимости использования искового производства для защиты интересов доверителя адвокату следует учитывать то, что помимо общих прав и обязанностей лиц, участвующих в деле, существуют права и обязанности, определяемые статусом субъекта в гражданском процессе. Так, для возбуждения гражданского дела истец или его представитель должен совершить ряд действий: определить ответчика, предмет защиты, сформулировать исковые требования, определить основания, с которыми истец будет связывать свои требования, определить суд, в котором будет рассматриваться дело в пределах, предусмотренных законом. Способы защиты интересов ответчика состоят в том, что возможно заявления встречного иска в рамках возбужденного производства по делу до вынесения судом первой инстанции решения для совместного рассмотрения с первоначальным иском; возражения ответчика, которые могут относиться к процессуальной стороне рассмотрения дела, а также материально-правовые возражения, посредством которых оспариваются доводы истца, т.е. основание иска; позиция молчания, которая применяется в случаях, когда истец располагает только косвенными доказательствами.

Анализируя возможные виды правовой позиции адвоката-представителя по гражданскому делу, необходимо отметить следующее. Адвокат-представитель истца располагает следующими возможными вариантами правовых позиций по делу: поддержать предъявленный иск, доказывая основания предъявленных исковых требований; изменить предмет или основания иска; увеличить или уменьшить размер исковых требований; отказаться от иска; заключить мировое соглашение. Адвокат-представитель ответчика может занять одну из следующих правовых позиций по гражданскому делу: признать иск; возражать против иска (позиция пассивного отрицания иска, основанная на том, что истец должен доказать факты, на которые он ссылается, либо позиция активного отрицания иска с представлением доказательств в обоснование имеющихся возражений против иска); предъявить встречный иск; заключить мировое соглашение359. Вместе с тем необходимо учитывать положения ст. 54 ГПК РФ, согласно которой по общему правилу представитель вправе совершать от имени представляемого все процессуальные действия, однако право представителя на подписание искового заявления, предъявление его в суд, передачу спора на рассмотрение третейского суда, предъявление встречного иска, полный или частичный отказ от исковых требований, уменьшение их размера, признание иска, изменение предмета или основания иска, заключение мирового соглашения, передачу полномочий другому лицу (передоверие), обжалование судебного постановления, предъявление исполнительного документа к взысканию, получение присужденного имущества или денег должно быть специально оговорено в доверенности, выданной представляемым лицом. На основе системного толкования закона возможно указать на исключение из приведенного правила, согласно которому полномочия представителя могут быть определены также в устном заявлении, занесенном в протокол судебного заседания, или письменном заявлении доверителя в суде (ч.

6 ст. 53 ГПК РФ). Таким образом, при рассмотрении возможных видов правовой позиции адвоката-представителя по гражданскому делу необходимо учитывать приведенные положения в части, касающейся распорядительных прав по предмету иска, корреспондирующей с отдельными видами правовой позиции.

Таким образом, приведенные положения позволяют сделать вывод о том, что категорией, в которой комплексно сочетаются субъективные и объективные факторы, обусловливающие эффективность адвокатской деятельности, является правовая позиция адвоката по делу. Именно в ней при осуществлении адвокатской деятельности наиболее ярко и полно проявляется и субъективная обусловленность деятельности, и объективные факторы. Адвокату важно Гончарова Н.Н. Формирование и реализация адвокатом правовой позиции по гражданскому делу. Дис. … канд. юрид. наук. - М., 2008. - С. 81 использовать все не запрещенные законом средства и способы защиты лиц, обратившихся к нему за юридической помощью. Их применение во многом зависит от понимания адвокатом своего профессионального долга, его совести.

Осознание значения своего поведения и его последствий, стремление к добросовестности и максимальной самоотдаче диктуют адвокату необходимость глубокого изучения дела и специальной литературы, истребования различных справок, обращения за консультациями к специалистам, определяет содержание и форму изложения доводов и т.д.

Следование долгу связано с внутренней тревогой, постоянной проверкой своих действий, потребностью самосовершенствования. Кого бы ни представлял адвокат, профессиональный долг обязывает его к добросовестности.360 § 3. Внесудебные способы защиты прав граждан На основе анализа природы способа и средства защиты прав граждан, а также их соотношения с категорией метода диссертантом сделан вывод о том, что защита права возможна в судебном и внесудебном порядке. К числу судебных способов защиты права следует отнести обращение в суды общей юрисдикции, мировым судьям, а также в арбитражные суды, включая обжалование в суд действий и решений органов государственного управления и должностных лиц, в процессе рассмотрения которого применяется процессуальная форма; обращение с индивидуальной и коллективной жалобой в Конституционный Суд, в порядке, установленном Федеральным конституционным законом от 21.07.1994 N 1-ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации». К государственным средствам защиты права во внесудебном порядке можно отнести подачу административной жалобы, жалобу в органы прокуратуры, обращение к Уполномоченному по правам человека. Кроме того, особое место занимают альтернативные способы Комментарий к Кодексу профессиональной этики адвоката // Мораль и догма юриста. Профессиональная юридическая этика. - М.: Эксмо, 2008. - С. 459 разрешения спора, к которым в литературе отнесены: переговоры, медиация, третейское разбирательство, мини-суд, независимая экспертиза по установлению фактических обстоятельств дела, омбудсмен, частная судебная система361. К.Н. Сергеев и Е.А. Рубинштейн применительно к появлению внесудебных способов разрешения юридических конфликтов отмечают, что анализ современной истории российского законодательства позволяет выделить два направления его развития. Первое направление состоит в совершенствовании институтов, гарантирующих реализацию прав и свобод граждан. Второе направление состоит в становлении и развитии новых форм разрешения юридических конфликтов, среди которых значительное внимание уделяется несудебным способам362. В связи с изложенными направлениями развития законодательства актуальным, по мнению диссертанта, является более подробное рассмотрение внесудебных способов разрешения спора, а также анализ эффективности их применения для защиты прав граждан, включая оценку целесообразности обращения к ним при работе адвоката по конкретному делу.

3.1. Система государственной внесудебной защиты прав граждан Административная жалоба (жалоба в административном порядке) Анализ юридической литературы и законодательства, регламентирующего порядок деятельности органов исполнительной власти, показывает, что правозащитная деятельность органами исполнительной власти осуществляется в следующих основных формах:

административный контроль в форме обследования и экспертизы;

Адвокат: навыки профессионального мастерства // под ред. Л.А. Воскобитовой, И.Н. Лукьяновой, Л.П.

Михайловой. - М.: «Волтес Клувер», 2006. - С. 360-361.

Адвокат: навыки профессионального мастерства // под ред. Л.А. Воскобитовой, И.Н. Лукьяновой, Л.П.

Михайловой. - М.: «Волтес Клувер», 2006. - С. 359 административный надзор, предполагающий проведение инициативных проверок вышестоящими органами исполнительной власти деятельности нижестоящих, привлечение к ответственности лиц, нарушающих конституционные права и свободы;

административно - юрисдикционная деятельность по рассмотрению жалоб граждан363.

Как показал опрос, в настоящее время адвокатами подача административных жалоб используется недостаточно.

Обеспечивая гражданам право на обжалование, государство предоставляет им возможность обращаться к широкой сети различных органов, которые обязаны принимать и рассматривать жалобы, своевременно реагировать на них, принимать меры к восстановлению нарушенных прав и интересов граждан364.

Рассматриваемый вид внесудебного средства защиты прав граждан, как и любой другой вид, имеет положительные и отрицательные аспекты365.

В литературе высказана аналогичная точка зрения: правозащитная деятельность органов исполнительной власти характеризуется оперативностью осуществления, а также автоматическим исполнением подчиненными государственными органами решений вышестоящих органов исполнительной власти о восстановлении нарушенных прав. Однако, с другой стороны, существует ряд факторов, отрицательно влияющих на конечный результат административной защиты: превалирование ведомственных интересов над интересами обеспечения прав и свобод человека и гражданина; отсутствие Росинский В.В. Конституционные основы правозащитной деятельности прокуратуры Российской Федерации. - М.: Альфа-М, 2010. - С. 39-40 Хайрова Г.С. Право на эффективные средства правовой защиты: соотношение международно-правовой и внутригосударственной регламентации. - М.: «Юрлитинформ», 2010. - С. 122 К положительным аспектам относят большую гарантированность защиты прав и законных интересов граждан при сочетании судебного и административного порядка рассмотрения жалоб; рассмотрение жалобы в административном порядке может привести к немедленному либо к более краткому по срокам исправлению нарушения, допущенного нижестоящим органом, в том числе потому, что жалоба направляется в орган, полномочный принимать решения по существу. Идея административного обжалования не лишена некоторых отрицательных черт: наличие «ведомственного интереса», когда вышестоящий орган более всего заинтересован в защите интересов своей системы, а не прав и свобод человека; отсутствие нормативно закрепленной процедуры рассмотрения жалобы вышестоящими органами исполнительной власти на решения и действия нижестоящих, из чего следует необходимость упорядочения процесса этой деятельности // Хайрова Г.С. Право на эффективные средства правовой защиты: соотношение международно-правовой и внутригосударственной регламентации. - М., «Юрлитинформ», 2010. - С. 121-126 процессуального порядка деятельности органов исполнительной власти;

отстранение гражданина от участия в рассмотрении дела о защите его прав и свобод366.

Таким образом, можно сделать вывод о том, что и положительные, и отрицательные аспекты административного порядка обжалования вытекают из его природы, придавая ему особые, характерные черты. Так, 98,7% опрошенных адвокатов указали на то, что в 70-80% получают незаконный, немотивированный отказ в удовлетворении жалобы.

Административно-юрисдикционная деятельность федеральных органов исполнительной власти осуществляется в ходе реализации административноюрисдикционного процесса, который, в свою очередь, состоит из ряда крупных административно-юрисдикционных производств:

- производство по делам об административных правонарушениях;

- производство по административно-правовым жалобам;

- дисциплинарное производство;

- производство по делам о привлечении к материальной ответственности и др367.

В нашей стране такая форма внутреннего контроля за деятельностью исполнительной власти, как административное оспаривание, выступает в форме обжалования368.

административного В настоящее время общественные отношения по поводу обращений граждан в органы исполнительной власти с административной жалобой урегулированы ФЗ «О порядке рассмотрения обращений граждан Российской Федерации»369, который вместе с тем является далеко не единственным актом, регламентирующим общественные отношения, связанные с производством по обращениям граждан. В настоящее время многие См. подробнее: Яценко И.С., Жабин А.Я. Реализация гражданских и политических прав и свобод в Российской Федерации: гарантии реализации и ограничения. - М., 2004. - С. 78–81 Трегубова Е.В. Административные запреты в юрисдикционной деятельности органов исполнительной власти // Административное и муниципальное право. – 2008. - N 7. СПС «КонсультантПлюс»

Азаров А., Ройтер В., Хюфнер К. Защита прав человека. Международные и российские механизмы. - М.:

Московская школа прав человека, 2003. - С. 330 - 331 Федеральный закон от 02.05.2006 N 59-ФЗ «О порядке рассмотрения обращений граждан Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ, 08.05.2006, N 19, ст. 2060 органы исполнительной власти приняли свои ведомственные акты по данному вопросу, которые несколько изменяют режим рассмотрения обращений граждан, в особенности жалоб. Имеют место случаи, когда нормативный правовой акт, регламентирующий общественные отношения, связанные с рассмотрением обращений граждан, официально не опубликован; в качестве примера можно привести Приказ ФТС России от 25 ноября 2004 г. N 324 "Об утверждении Инструкции о порядке регистрации решений по жалобам на решения, действия (бездействие) в сфере таможенного дела"370.

На основе анализа действующего законодательства РФ высказано предложение о наличии двух видов административных жалоб: общей и специальной371. При этом, согласно результату опроса адвокатов, 100% опрошенных используют в своей практике подачу общей жалобы и 65,1% специальной. При этом отмечается, что право на общую жалобу фактически является абсолютным, неограниченным и неотчуждаемым правом. Каждый дееспособный гражданин вправе подать жалобу по любому значительному для него поводу. Условие принятия такой жалобы – она не должна быть анонимной. Например, в функции Минздравсоцразвития входит организация приема граждан, своевременное и полное рассмотрение их обращений, поданных в устной или письменной форме, принятие по ним решений и направление ответов в установленный законодательством Российской Федерации срок372 (п. 5.6 Положения о Министерстве здравоохранения и социального развития в Российской Федерации)373. При этом порядок рассмотрения обращений граждан регламентируется Федеральным законом РФ от 02.05.2006 № 59-ФЗ «О порядке рассмотрения обращений граждан в Российской Федерации», а также постановлением Правительства Российской Трегубова Е.В. Административные запреты в юрисдикционной деятельности органов исполнительной власти // Административное и муниципальное право. – 2008. - N 7. СПС «КонсультантПлюс»

Подробнее см.: Панова И.В. Административное судопроизводство и процедура внесудебного, досудебного рассмотрения административных дел // Вестник ВАС РФ. – 2007. - N 4. СПС «КонсультантПлюс»

Аналогичные рассматриваемому положения включены и в иные акты, регламентирующие статус и полномочия федеральных органов исполнительной власти См.: Положение о Министерстве здравоохранения и социального развития в Российской Федерации, утв.

Постановлением Правительства РФ № 321 от 30.06.2004 // Собрание законодательства РФ, 12.07.2004, N 28, ст.

Федерации от 28.07.2005 № 452 «О типовом регламенте внутренней организации федеральных органов исполнительной власти» и Административным регламентом Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации по исполнению государственной функции "Организация приема граждан, своевременного и полного рассмотрения их обращений, поданных в устной или письменной форме, принятие по ним решений и направление ответов в установленный законодательством Российской Федерации срок" (приказ Минздравсоцразвития России от 29 мая 2009 года №285н).

Преимущество данного средства правовой защиты заключается в том, что широки возможности обращения с точки зрения формы реализации. Общая административная жалоба может подаваться лично, через представителя, с использованием средств связи, включая Интернет, причем 40% опрошенных адвокатов отметили, что считают наиболее эффективным способом личный прием. Они могут быть письменными или устными, индивидуальными или коллективными, возможность подачи не ограничена сроками. Общая административная жалоба является самым доступным средством правовой защиты прежде всего потому, что отсутствуют какие-либо жесткие условия его использования, такие как, например, исчерпание каких-либо других средств защиты, аналогичность374.

Специальная административная жалоба, предусмотрена КоАП РФ, Налоговым кодексом РФ, Таможенным Кодексом РФ375. Для данного вида жалобы установлен ряд требований: по субъектам, которые имеют право ее подачи – лицо, привлеченное к административной ответственности, потерпевший или их представители; по форме подачи – письменная форма;

адресатом может быть вышестоящий орган или суд; по сроку подачи (нормы Хайрова Г.С. Право на эффективные средства правовой защиты: соотношение международно-правовой и внутригосударственной регламентации. - М.: «Юрлитинформ», 2010. - С. 124 Хайрова Г.С. Право на эффективные средства правовой защиты: соотношение международно-правовой и внутригосударственной регламентации. - М.: «Юрлитинформ», 2010. - С. 124-125 предусмотрены гл. 30 КоАП РФ376). Специфика производства по делам об административных правонарушениях охватывает достаточно большой круг общественных отношений, осуществляется значительным кругом органов и должностных лиц, а решения в ходе данного производства принимаются как в административном, так и в судебном порядке377.

В литературе отмечается, что право на специальную жалобу гораздо уже, чем право на общую административную жалобу378, но 70,6% адвокатов считают специальную административную жалобу более эффективной.

Схематично процесс рассмотрения административной жалобы выглядит так379:

Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30.12.2001 N 195-ФЗ // Собрание законодательства РФ, 07.01.2002, N 1 (ч. 1), ст. 1.

Трегубова Е.В. Административные запреты в юрисдикционной деятельности органов исполнительной власти // Административное и муниципальное право. – 2008. - N 7. СПС «КонсультантПлюс»

Хайрова Г.С. Право на эффективные средства правовой защиты: соотношение международно-правовой и внутригосударственной регламентации. - М.: «Юрлитинформ», 2010. - С. 126 См. Приложение 9 к Административному регламенту исполнения Федеральной службой государственной статистики государственной функции «Предоставление официальной статистической информации Президенту Российской Федерации, Федеральному Собранию Российской Федерации, Правительству Российской Федерации, иным федеральным органам государственной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, судам, органам прокуратуры, Банку России, государственным внебюджетным фондам, профсоюзным объединениям и объединениям работодателей, а также международным организациям» // утв. Приказом Федеральной службы государственной статистики от 18 марта 2008 г. № 61. Зарегистрировано в Минюсте РФ 22 апреля 2008 г. N 11576

–  –  –

факторы, влияющие на эффективность деятельности административного органа, что отразится и на соответствующем средстве правовой защиты.

Таким образом, при выборе средства правовой защиты интересов доверителя в случае наличия возможности использования внесудебных способов разрешения спора адвокату следует учитывать рассмотренную специфику административного обжалования, как при принятии решения об его использовании, так и непосредственно при составлении обращения, жалобы или иного документа.

Жалоба в органы прокуратуры

В соответствии с ч. 1 ст. 1 ФЗ «О прокуратуре Российской Федерации»381 (далее – Закон о прокуратуре) прокуратура Российской Федерации - единая федеральная централизованная система органов, осуществляющих от имени Российской Федерации надзор за соблюдением Конституции Российской Федерации и исполнением законов, действующих на территории Российской Федерации. Прокуратура Российской Федерации является одним из институциональных элементов конституционной системы защиты прав и свобод человека и гражданина, занимая в ней особое место, предопределенное ее местом в системе органов государственной власти382.

Одним из направлений деятельности прокуратуры в целях обеспечения верховенства закона, единства и укрепления законности, защиты прав и свобод человека и гражданина, а также охраняемых законом интересов общества и государства является осуществление надзора за соблюдением прав и свобод человека и гражданина федеральными министерствами, государственными комитетами, службами и иными федеральными органами исполнительной власти, представительными (законодательными) и исполнительными органами Федеральный закон от 17.01.1992 N 2202-1 «О прокуратуре Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ", 20.11.1995, N 47, ст. 4472 Росинский В.В. Конституционные основы правозащитной деятельности прокуратуры Российской Федерации. - М.: Альфа-М, 2010. - С. 45 субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, органами военного управления, органами контроля, их должностными лицами, а также органами управления и руководителями коммерческих и некоммерческих организаций (ч. 2 ст. 1 Закона о прокуратуре). Ст. 10 рассматриваемого закона определены общие принципы рассмотрения и разрешения заявлений, жалоб и иных обращений, к которым отнесены следующие.

1. В органах прокуратуры в соответствии с их полномочиями разрешаются заявления, жалобы и иные обращения, содержащие сведения о нарушении законов. Решение, принятое прокурором, не препятствует обращению лица за защитой своих прав в суд. Решение по жалобе на приговор, решение, определение и постановление суда может быть обжаловано только вышестоящему прокурору, при этом 80,4% опрошенных адвокатов обжалуют параллельно в судебной системе и системе прокуратуры.

2. Поступающие в органы прокуратуры заявления и жалобы, иные обращения рассматриваются в порядке и сроки, которые установлены федеральным законодательством. Негативным моментом, отмеченным 89,8% участвовавших в опросе адвокатов, является нарушение сроков рассмотрения обращений.

3. Ответ на заявление, жалобу и иное обращение должен быть мотивированным. Однако 90,2% опрошенных адвокатов отметили, что полученные ими ответы носили немотивированный характер. Если в удовлетворении заявления или жалобы отказано, заявителю должны быть разъяснены порядок обжалования принятого решения, а также право обращения в суд, если таковое предусмотрено законом.

4. Прокурор в установленном законом порядке принимает меры по привлечению к ответственности лиц, совершивших правонарушения.

5. Запрещается пересылка жалобы в орган или должностному лицу, решения либо действия которых обжалуются. Вместе с тем, 60,9% опрошенных указали на то, что данное положение на практике нарушается.



Pages:   || 2 | 3 | 4 | 5 |
Похожие работы:

«Admiral Markets AS Ahtri 6A, Tallinn 10151, Estonia Рег. № 10932555, Лицензия № 4.1–1/46 old.admiralmarkets.ee/ru, info@admiralmarkets.ee КЛИЕНТСКОЕ СОГЛАШЕНИЕ ДЛЯ ОТКРЫТИЯ СЧЁТА ЮРИДИЧЕСКОМУ ЛИЦУ ЛИЧНЫЕ ДАННЫЕ ПРЕДСТАВИТЕЛЯ Имя: Фамилия: Дата рождения: Место рождения: Паспорт или ИД: Документ Срок дейст...»

«1 МИНИСТЕРСТВО ВНУТРЕННИХ ДЕЛ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ КРАСНОДАРСКИЙ УНИВЕРСИТЕТ СТАВРОПОЛЬСКИЙ ФИЛИАЛ СПЕЦИАЛЬНЫЕ СРЕДСТВА ОРГАНОВ ВНУТРЕННИХ ДЕЛ РАБОЧАЯ УЧЕБНАЯ ПРОГРАММА (030505.65 ПРАВООХРАНИТЕЛЬНАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ) Ставрополь СФ КрУ МВД России I. ОРГАНИЗАЦИОННО-МЕТОДИЧЕСКИЙ РАЗДЕЛ...»

«№ 43 04 июля 2016 г. Уважаемые руководители! В сегодняшнем номере Вестника мы проинформируем Вас о результатах аттестационных процедур за 1-е полугодие 2016 года. Эти результаты представлены членом СНСБ РО "Пра...»

«1 УДК 340 Буз Стелла Ивановна кандидат юридических наук, доцент кафедры уголовного права и криминологии Краснодарского университета МВД России stella_buz@mail.ru Stella I. Buz candidate of juri...»

«ISSN 2079-0031 Вестник НТУ ХПИ, 2013, № 39 (1012) УДК 37.01:007 В.В. КАРАСЮК, канд. техн. наук, доц., НУ ЮАУ им. Я. Мудрого, Харьков, С.Н. ИВАНОВ, канд. техн. наук, доц., НУ ЮАУ им. Я. Мудрого, Харьков СОВЕРШЕНСТВОВАНИЕ СИСТЕМЫ ДИСТАНЦИОННОГО ОБУЧЕНИЯ ГУМАНИТАРНЫМ ДИСЦИПЛИНАМ...»

«Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь (электронная версия), 2011 г., № 114, 9/44061 РЕШЕН ИЕ ИВАЦЕВИЧ СКОГО РАЙОНН ОГО СОВЕТА ДЕПУ ТАТОВ 10 июня 2011 г. № 64 9/44061 Об утверждении Программы кадрового обеспечения сельскохозяйственных ор...»

«Human Rights Implementation Centre Доктор Элина Штейнерте Центр по имплементации прав человека Юридический факультет Бристольский университет Великобритания Модель НПМ, предложенная гражданским обществом в Республике Казахстан, и соответствующий законопроект В первую очередь, хочу поблагодарить за возмо...»

«Приказ Минздравсоцразвития РФ от 14.12.2005 N 785 – О Порядке отпуска лекарственных средств – Действующая последняя редакция от 22.04.2014 – Зарегистрировано в Минюсте РФ 16.01.2006 N 7353 ...»

«Пути реформирования пробирного надзора в России Обоснование проекта по внедрению инновационных технологий Автор: Владимир Збойков, (495) 507-25-08 Правовая основа и задачи Феде...»

«Христианофобия как феномен постхристианского мира Кипшидзе Вахтанг Владимирович, заместитель председателя Синодального отдела по взаимоотношениям Церкви с обществом и СМИ РПЦ МП. Нетерпимость и дискриминация по отношению к христианам могут выражаться не только в виде прямого физического насилия. Всё чаще н...»

«ХОРОШАВИНА НАДЕЖДА ЮРЬЕВНА Правовое регулирование договорных отношений розничной купли-продажи Специальность 12.00.03 гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук Казань 2007 Работа выполнена на кафедре гражданского...»

«Доклад на конференции "ТЕМПЕРАТУРА 2015" Альтернативный подход к построению государственной поверочной схемы для контактных СИ температуры Моисеева Н.П. ФГУП "ВНИИМ им...»

«Сазонова Тамара Владимировна ОСУЩЕСТВЛЕНИЕ И ЗАЩИТА ПРАВ СТОРОН В ПОДРЯДНЫХ ОТНОШЕНИЯХ 12.00.03 – гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право АВТОРЕФЕРАТ диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук Саратов – 2012 Работа выполнена в Федеральном государственном бюджетном образовательном у...»

«ПЕРЕЧЕНЬ Комплексы ССК для бурения геологоразведочных скважин из подземных горных выработок на твёрдые полезные ископаемые ФГУНПП "Геологоразведка", являясь правопреемником ВИТР, обладает конструкторской документацией, в т.ч. эксплуатационной, по технике и технологии бурения из подземных горных выр...»

«Таврический научный обозреватель № 4(9) — апрель 2016 www.tavr.science УДК: 347 Мукамбетов У.М. преподаватель кафедры гражданского права и процесса юридического факультета КНУ им. Ж.Баласагына ПРИЗНАКИ ДОГОВОРА ДОВЕРИТЕЛЬНОГО УПРАВЛЕНИЯ ИМУЩЕСТВОМ Доверительное управление имуществ...»

«МБОУ "Юсьвинская средняя общеобразовательная школа имени народной артистки РФ А.Г. Котельниковой" Урок русского языка во 3 классе Тема: Правописание приставок и суффиксов Учитель: Баяндина М.С. 2016 г Цель: помочь усвоить написание без...»

«Утверждены Приказом №4 от "03" марта 2017 г. Генерального директора Общества с ограниченной ответственностью МКК "КФ-ФинЭйд" М.П. ПРАВИЛА ПРЕДОСТАВЛЕНИЯ ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ...»

«™ ФУНДАМЕНТАЛЬНЫЙ ПОДХОД К ИННОВАЦИЯМ www.rexlexnova.ru VIII Петербургский международный инновационный форум ТЕХНОСКАУТИНГ Круглый стол: Правовые проблемы в рамках инновационной экосистемы. © Окунев К.В., 2015 ™ ФУНДАМЕНТАЛЬНЫЙ ПОДХОД К ИННОВАЦИЯМ Введение: Несмотря на то, что обман, сговор...»

«Вестник Псковского государственного университета УДК657.222; 336.1 М. Р. Гильмиярова ИНОСТРАННАЯ РАБОЧАЯ СИЛА: ПРАВИЛА ТРУДОУСТРОЙСТВА И ОСОБЕННОСТИ НАЛОГООБЛОЖЕНИЯ В статье рассмотрены вопросы трудоустройства иностранных граждан. Приведены различия в требуемых от иностранных лиц документах, в зависимос...»

«Московская олимпиада школьников по праву 14 февраля 2015 года, 11 класс Часть I Перенесите таблицу в свой бланк и внесите в нее ответы. Каждому заданию соответствует только один ответ.1. Какая отрасль права рассматри...»

«Юридическая поддержка Laitovo Рекомендации Laitovo Защитные экраны Laitovo производятся на все окна автомобиля, включая передние боковые окна и лобовое стекло. Защитные экраны на лобовое окно мо...»

«В.Р. ЗАХАРЬИН Практическое пособие УДК 657 ББК 65.052.247 З-38 Захарьин В.Р. 6000 бухгалтерских записей по бюджетному учету в бюджетных, казенных З-38 и автономных учреждениях : практическое пособие / В.Р. Захарьин. — М. :...»

«ДВА ПОУЧЕНШ О СТРАДАШ ЯХЪ И СМЕРТИ Господа Нашего 1исуса Христа. На Чуваш ском ъ языкЬ. I Отъ Переводческой К ом и сш Православнаго М иш онерскаго Общества печатать разрешается. Казань, 1 7 декабря 1 8 9 7 года. Председатель Комиссш, Ирофессоръ Казанско...»

«ЗАКОН УКРАИНЫ от 7 июня 2001 года N2493-III О службе в органах местного самоуправления (по состоянию на 4 сентября 2009 года) Настоящий Закон регулирует правовые, организационные, материальные и социальные условия реализации гражданами Украины права на службу в органах местн...»

«117 мого учения, так и для применения учения в практике познания его предметной области (с. 96–97). Практическая значимость настоящей работы заключается прежде всего в ее непосредственном предназначении для дальнейшего развития и совершенствования деятельности правоохранительных органов и спецслужб страны по...»

«Национальный правовой Интернет-портал Республики Беларусь, 26.08.2016, 7/3531 ПОСТАНОВЛЕНИЕ НАЦИОНАЛЬНОГО СТАТИСТИЧЕСКОГО КОМИТЕТА РЕСПУБЛИКИ БЕЛАРУСЬ 3 августа 2016 г. № 103 Об утверждении формы государственной статистической отчетности 1-ф (ос) "Отчет о на...»








 
2017 www.net.knigi-x.ru - «Бесплатная электронная библиотека - электронные матриалы»

Материалы этого сайта размещены для ознакомления, все права принадлежат их авторам.
Если Вы не согласны с тем, что Ваш материал размещён на этом сайте, пожалуйста, напишите нам, мы в течении 1-2 рабочих дней удалим его.